《中华人民共和国外商投资法》已由第十三届全国人民代表大会第二次会议于2019年3月15日通过并颁布，自2020年1月1日实施，届时《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称“外资三法”）将废止。《外商投资法》全文分总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任、附则，共六章42条，其替代“外资三法”，成为外商投资领域的一部基础性法律，一经公布就引起高度关注。新法施行后，将对我国外资企业带来重大变革，涉及到企业的内部组织机构、外部行政审批等各方面。下文就《外商投资法》的亮点予以探讨与分析。

一、《外商投资法》颁布的背景

2011年我国加入世界贸易组织，“外资三法”及相关规范性文件的颁布对我国“入世”功不可没；加之改革开放的格局越来越大，我国已跃升为世界第二大经济体，外资已然成为推动我国经济发展的重要力量。根据数据显示，截至2018年底，我国累计实际使用外资超2万亿美元。[1]而“外资三法”于1979年、1986年、1988年相继颁布，外商投资法律法规的颁布时间距今最长为40年，不少内容已逐渐被《公司法》、《合伙企业法》、《民法总则》等规定覆盖，甚至出现已有规定无法满足外商投资需要的现象——或是囿于现状？或是因时而变？《外商投资法》从公布草案到颁布，给外商投资者吃了一颗“定心丸”。

二、《外商投资法》的亮点与解读

1. 作为一部基础性的法律，《外商投资法》实现了“三法合一”，因此新法也明确规定外商投资有以下四种方式（第2条，具体法条见附页）：

简言之，对于外资企业的设立，新法在整合“外资三法”的基础上，还新增了一些规定，除了新设和并购，对于外商投资者的利好消息是——外商投资者可以新建项目的方式进行投资，这进一步扩大了外商投资范围，与此同时，兜底条款的存在也为未来其他方式的出现奠定了基础。除了直接投资方式，新法还规定了间接投资方式，但“美中不足”的是我国目前并未对此作出进一步的规定。

2.  我国对待外资的态度更加开放。“外资三法”颁布当时，国家对外国投资者或者外来资金保持着非常审慎的态度，这对处于改革开放初期的我国来说是无可厚非，从“外资三法”及相关规定确立的审批、核准、备案制度可见一斑。《外商投资法》颁布后，外企 “国民待遇”基本落到实处，未作特别规定的，同我国“内资”企业一样经工商登记注册即可设立（第2条）。

在外商投资准入方面，“外资三法”规定的是“一事一批”的投资模式，根据《外商投资产业指导目录》（1995年发布，因鼓励投资范围远多于限制、禁止投资范围，也被称为“正面清单”）决定是否通过审批。2013年9月，上海市人民政府公布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，并扩大适用到国家陆续批准设立的另外11个自贸区，[2]自贸区负面清单经四次修订后，清单中的特别管理措施已从最初的190条缩减至45条；与自贸区清单齐头并进的全国版“正面清单”也经历了多次修订，2018年6月，国家发展改革委、商务部发布了《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，2017年修订的《外商投资产业指导目录》中的外商投资准入特别管理措施同时废止。[3]不断的探索为新法制定提供了经验，《外商投资法》的出台意味着——这是我国第一次以法律的形式确立外商投资范围的“黑名单”，法无禁止即可为，负面清单在很大程度上“消除”了投资者的疑虑（第4条）。

“内外资一致”的原则除了给外资企业的设立带来了极大的便利，还为其提供了坚实保障，包括允许融资（第17条）、禁止使用行政手段强制转让技术（第22条）、保护商业秘密（第23条）等措施，这都显示了我国对待外资更加包容的心态，以及对外商投资环境的不断改善的决心。

3.  在保障外商投资者正当权益的同时，新法还确立了外商投资安全审查制度（第35条）。为引进外资，我国在“外资三法”颁布及适用初期，对外资持鼓励态度，对外商投资影响国家安全的审查多止步于设立审批阶段；而今设立程序的简化并不意味着对国家安全的松懈，反而加强了对外商投资的监管，现有的安全审查制度旨在保障外商在投资之前、之时、之后的国家经济安全，还能进一步为国家筛选优质投资。

4.与“外资三法”相比，《外商投资法》内容的变化，对于既存的外资企业影响最大的是企业组织形式及治理结构的调整（第31条）。“外资三法”早于《公司法》颁布，因此我国形成了“内”、 “外”有别的两套公司组织结构模式。就公司决策机构来说，内资企业的股东会为最高权力机构；而除了外商独资企业没有股东会，中外合资企业、中外合作企业均应设置董事会或联合管理机构（非法人的中外合作经营企业）为企业最高权力机构，而今内外资企业权力机构的一致，方便了企业对内对外的交流与合作。

与此同时，《外商投资法》对既存的外企设置了5年过渡期，允许其5年后选择是否保留原企业组织形式（第42条）。而随之带来的问题是——在5年过渡期间，选择保留组织形式不意味着组织机构的保留，这就意味着中外合作企业、中外合资企业的决策机构需重新按照股东会进行确认（外商独资企业视情况进行变更）、修订公司章程、确定股东会决议规则等事项，调整起来也绝非易事；以及5年过渡期满后，选择保留原组织形式的外企将如何适用法律，也引发了热议。

三、对《外商投资法》的现实考虑

总的来说，《外商投资法》的颁布给予了外商投资者极大的投资鼓励和实实在在的保障，是我国对外开放的里程碑式的举措，反映了我国在以更加积极的心态“入世”。目前的《外商投资法》的内容多为原则性规定，为外商投资者构建了一个新的框架，而具体的内容则有待国务院及相关部门出台配套制度予以进一步补充完善，例如，因“外资三法”而出台的相关规定面临“立改废”的问题、港澳台投资者是否属于外商投资者的释明问题等。既存的外企或即将进行投资的外国投资者，应密切关注国务院出台的此类规定，及时作出调整，把握机遇，也期待外商投资者在新法施行后能够大显身手。

本文数据来源：

①　商务部原副部长：中国累计使用外资已超2万亿美元 今年将继续实施外资促进行动计划

http://finance.eastmoney.com/a/201901221031927876.html【东方财富网】

②　广东、天津、福建自贸区于2015年批准设立，陕西、四川、重庆、湖北、河南、浙江、辽宁自贸区于2017年批准设立，海南自贸区于2018年批准设立。

③　中华人民共和国国家发展和改革委员会中华人民共和国商务部令第19号

http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbl/201806/t20180628_890731.html【国家发展和改革委员会门户网站】

新法速递：

第二条　在中华人民共和国境内（以下简称中国境内）的外商投资，适用本法。

本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：

（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；

（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；

（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；

（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。

第四条　国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。

前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。

负面清单由国务院发布或者批准发布。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。

第十七条　外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。

第二十二条　国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。

国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。

第二十三条　行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。

第三十一条　外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。

第三十五条　国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。

依法作出的安全审查决定为最终决定。

第四十二条　本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。

文章转自微信公众号商海律盾