3、关于存在续借行为的数额认定

续借，即行为人在借款到期后支付约定利息，本金继续借用的情况。此种情况下，又应分两种：

第一种情况，在没有重新签订合同的二种情形：其一，如果只是默认继续原约定的时间支付利息，那么应当认定为原来犯罪行为的延续，在涉案金额上应以原来金额为标准；其二，是本金不变原来归还利息时间上有新变化，那么是否认定新的犯罪行为，笔者认为视为签订新的合同，犯罪金额不能累积计算。

第二种情况：被告人重新续签合同。笔者认为对于存在续借行为的借款，只能认定初次的借款数额。其主要理由是：被告人向同一被害人反复实施吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为时，被害人仅用原来的本金反复投资，这种行为造成的危害后果没有变化，在这种情况下应不累计计算犯罪数额，因为被告人尽管续签了合同，但是，其犯罪的对象还是同一个数额，犯罪数额并没有增加，只是犯罪时间延长而已，这和被告人针对这一数额签订两年、三年，甚至更长期限的借款协议没有本质区别。所以，对于均存在续借行为借款事实，只能认定初次的借款数额。

从以上几点看出，在非法吸收公众存存款罪中，按实际交付的数额来认定本罪的犯罪数额，充分考虑到本案被告人为吸收公众存款先行扣除利息的行为，不仅体现罪责刑相适应的原则，也符合设立本罪维护国家金融秩序的立法目的。因此，其犯罪数额就应将预扣利息的数额、复利的数额及存在续借行为导致虚高的数额，不计入本罪的犯罪数额。

4、案发前后已归还数额的认定

依据2010年11月22日最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条明确规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前已归还的数额作为量刑的情节予以考虑。”据此，案发前已归还的数额是对行为人有利的从轻情节。这就需辩护律师在阅卷时积极寻找并对已归还的数额进行精确的计算，并向法庭提出这相关意见，争取到该有利的从轻情节。

另外，有观点认为案发前后已归还的数额仅是指案发后行为人的退还被害人的退赃金额，这种观点有待商榷，原因在于案发前后已归还的金额既可以是案发后行为人积极退还被害人受害金额，更重要的是非吸犯罪的特征还在于行为人为顺利吸收资金，必然会承诺以货币、实物、股权等方式进行还本付息或者按期限给付一定的回报。这部分资金数额也往往较多，而行为人以货币、实物、股权等方式进行的还本付息或者给付的回报即使发生在案发前，也同样亦应认定为案发前后已归还的数额。

综上，对于非法吸收公众存款罪的辩护，要结合该种犯罪的法律规定和司法解释，精确查找出该罪中数额认定中存在的问题，形成合理的辩点实现有效辩护。

2、集资诈骗罪犯罪数额的认定

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪两罪同属于非法集资类犯罪，二罪的实行行为均系非法集资行为，区别的关键在于以非法占有目的的认定。因此前者是后者的基础性罪名，但二罪在构成要件，行为方式上均有不同。故二罪的数额认定也存在不同，对案发前归还的数额的处理也有所不同。对此《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款对集资诈骗罪的数额也予以了规定。从辩护的角度，如何准确把握该罪的犯罪构成要件，通过降低犯罪数额的方式达到有效辩护的目的，也是该罪辩护的重点与难点。对数额的认定主要有以下几点：

（一）关于集资诈骗罪中的数额问题

关于集资诈骗犯罪数额的认定，刑事司法实践中并无统一的标准。客观原因之一是，相比较其他金融犯罪而言，集资活动具有收益分次性的特点，即行为人在集资开始阶段为了掩盖其非法占有目的，欺骗更多的受害人，往往会以利息、分红等形式返还一部分资金给所谓的“出资人”。

这种情况下就会出现几种不同性质的数额，具体应划分为：1．总数额，即行为人通过非法集资活动获得的总数额；2.实际所得数额，这是从行为人的角度来看的，即行为人通过非法集资活动所得的总额，减去行为人在集资开始阶段为掩盖非法占有目的而返还给出资人的数额；3.实际损失额，这是指被害人最终损失的财产总额；4．实际获利额，即集资诈骗行为人所非法集资的总额除去返还给出资人的数额和自身投资失败损失的数额。

（二）关于各种数额的具体分析

1、案发前已归还的本金的数额不应计入犯罪数额。

案发前已归还数额如何认定，《最高人民法院关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款予以了明确，案发前已经归还的数额，应予扣除。从该规定来看，完全符合该罪的构成要件，也符合该罪的客观实际，又具备实践可操作性：（1）集资诈骗罪属于目的犯，应当从非法占有目的实现的角度来认定诈骗数额。所以“诈骗数额”，应以行为人实际骗取的数额计算。据此，集资诈骗犯罪当中已返还部分不应计入诈骗数额；（2）归还的行为已证实行为人对这部分资金没有非法占有目的；（3）被害人的财产也并未因此而受损，故案发前已归还的本金的数额不应计入犯罪数额。

2、对于利息的认定

对于支付的利息与返还本金不同，对于计算诈骗数额时利息是否扣除及如何扣除司法实践中存在不同意见，有观点认为，支付利息本质上属于对其实际骗取资金的处分，而且，利息是否计入诈骗数额还涉及赃款的认定、追缴以及其他受害人的公平受偿问题，故原则上应当计入诈骗数额。但《最高人民法院关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

据此，对于利息的认定要考虑二点：其一，利息支付利息时，本金是否已经归还完毕。如果本金未归还完毕，可予折抵本金，就应当扣除；其二，支付利息的目的。重点考察行为人支付利息的目的是为了履行承诺还是通过支付利息作为手段，以达到继续实施诈骗的目的。如果不存在牵连犯，案发前已经归还的数额，则应予扣除。因此对于实践中支付利息的几种情形作以下分析：

（1）预扣利息的数额不应计入本案的犯罪数额

行为人在收到投资人本金的同时即已经将利息事先予以扣除的，甚至在收到本金之前即已经预先支付了利息的，则利息应当从犯罪数额中扣除。例如：乙作为投资人与甲约定向乙借款10万元，借款期限3个月，利息0.5万元。在乙向甲方给付10万元的投资款时，直接将应付的利息0.5万元扣下，实际向甲方给付投资款9.5万元，但甲出据的借据上的金额是10万元。此种情况下预扣的利息应予扣除。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款的规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。据此，本案的犯罪数额应当按当事人实际交付的数额认定，对案发前已经归还的数额予以扣除，举重以明轻，对借款时投资人预扣的利息则更不应指控犯罪的数额。

另外，2001年《全国部分法院审理经济案件座谈会纪要》中指出：“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠予等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”显然，这里采用的是实际所得数额说。对此，诈骗数额应是指犯罪行为获取的全部数额，而不包括犯罪行为所指向的数。理由是集资诈骗罪属于目的犯，应当从非法占有目的实现的角度来认定诈骗数额更为客观。司法实践中，“诈骗数额”，应以行为人实际骗取的数额计算。据此，预扣的利息和数额不应计入诈骗数额。

（未完待续）                                                                               陕西轩举律所 ：郭蒲林律师