自法益概念被介绍到国内，就不断对刑法理论和司法实务产生影响，导致在犯罪本质、违法性判断及个罪认定等问题上发生了深刻变化，并在一些刑法理论问题上产生错位和对立，比如，法益侵害说与规范违反说、行为无价值与结果无价值、不能犯是否处罚等。近年来，随着风险社会概念的盛行，无论在刑事立法层面还是刑事司法层面，法益的价值都在悄然发生变化，西安刑事辩护律师,西安劳动争议律师,西安房地产律师,西安交通事故律师,西安知识产权律师,陕西轩举律师事务所,http://www.xuanjulawer.com认为，法益对刑事立法和刑事司法的作用在削弱，有的学者则持反对意见。笔者正是沿着法益在刑事法中的演进及价值变化展开的，对法益的内容、价值，及其在刑事立法、刑事司法中的作用进行深入探讨与评析。

一、法益认识误区的纠偏

当下刑法理论中有关法益的几种观点值得思考：随着预备犯处罚范围的扩大、中立帮助行为的处罚、抽象危险犯的增加及一般预防的提倡等，法益的价值和地位都在下降；在抽象危险犯的司法裁量中，不需要考虑法益侵害，即危险行为发生就构成犯罪既遂；行为犯与抽象危险犯相同，不需要在实践中对二者进行区分。笔者认为有必要对以上观点予以辨析。

(一)法益依然是刑法知识体系的基础

在资本主义社会早期，自由保障是刑法的重要机能，以对抗来自权力主体的司法滥用与权利侵害。德国学者一般认为，自由主义是法益思想的重要基础。尽管这种情况在德国纳粹时期有所变化，但并未能改变法益价值蕴含的基本走向，并在战后的德国法律发展当中得以持续强化。基于法益的自由保障机能，无论是在立法层面还是在司法层面都开始出现系列的制度设计与规则保障，如违宪审查、罪刑法定、类推禁止、法不溯及既往等。自由主义与权利保障联系在一起，在规范上推动刑法保障机能的发挥，同时，与国家主义关系密切的秩序保护机能则被抑制。不过，自由主义与国家主义之间的关系并非一成不变，而是随着社会形势的变化而变化。在科技水平较低的时期，交通领域、食品药品行业及矿业领域都没有发生大范围风险，对社会秩序的正常运转不会产生大的影响，由此，刑法需要更多地关注自由保障机能。

现代社会，科技发展的双刃剑效应开始彰显，交通事故高发、食品药品事故频繁、环境污染严重等开始成为社会常态。在这个阶段，刑法上有关自由保障的制度设计已经基本完善，社会主体不必再为权利受到肆意侵犯而担忧，相反，各种危及社会秩序的行为不断出现，安全开始成为整个社会层面需要认真面对的问题。对此，除了依靠发展科技、加强管理及行为引导等措施进行干预外，刑法层面上的变化日益成为控制社会风险发生的风向标。因此，西安刑事辩护律师,西安劳动争议律师,西安房地产律师,西安交通事故律师,西安知识产权律师,陕西轩举律师事务所,http://www.xuanjulawer.com刑法中的秩序保护机能开始被提到更为重要的层面，预备行为实行化、帮助行为正犯化、中立行为犯罪化、抽象危险犯增多开始成为刑事立法中的一种现象。对于刑事立法中发生的这种现象，有学者指出，法益在刑事立法上的作用开始弱化，基于风险社会的安全问题日益成为理论上和立法上的首要问题。“今天的刑法就被赋予这样一种责任，使保障社会安全的基本条件得到遵循”。[1]不过，通过考察我国近年来刑事立法[2]情况可知，所谓的安全刑法并未成为规模化的立法现象。也即，刑法处罚前置与法益保护提前只是一种现象，但并未主导刑事立法。“19世纪的《德国刑法典》《法国刑法典》都规定了抽象危险犯，1907年制定的《日本刑法典》也规定了不少抽象危险犯。此外，即使当今各国刑法不断扩大处罚范围，但其所增加的犯罪也不乏实害犯，如我国8个刑法修正案所增加的犯罪大多是实害犯”。[3]由此，预备行为实行化、帮助行为正犯化、抽象危险犯增加在工业社会就已经存在，并不是风险社会下的产物。由此可知，法益保护与规范保障在刑法上的关系不是恒定不变的，是随着社会发展而变化的。换言之，秩序维护被强化是社会发展的结果，不是权力主体刻意追求的目标，在权利保障日趋健全的情况下，对秩序维护趋向发展的反应不必过于强烈，其不会过于冲淡法益在社会治理中的价值和作用。“后现代工业社会时期人类面临的现代风险的挑战，并不能为法益论的质变提供现实依据，相反，只能凸显包括刑法在内的社会系统加强自身完善的必要性”。[4]

(二)抽象危险犯需衡量法益侵害

从国内外的刑事立法看，抽象危险犯逐渐增多，如投放危险物质罪，危险驾驶罪，资助恐怖活动罪，生产、销售假药罪等。有观点认为，成立抽象危险犯，也必须满足侵害法益说的要求，只是抽象危险犯场合下的危险是一种“拟制的危险”或者说“一般危险”，只需以行为人有无实施刑法所规定的行为加以形式判断即足已。[5]对上述观点，需认真思考和批驳。

如果说抽象危险犯中的危险是“拟制的”，则行为人只要实施了法定的危险行为，就可以构成特定的危险犯罪。实质上，在抽象危险犯中，法益侵害危险虽然没有作为构成要件，但对抽象危险是否存在及其危险程度依然需要进行判断。质言之，有些危害行为虽然形式上符合抽象危险犯的构成要件，实质上却不具有刑法意义上的危害，不可能对法益造成特定的危险，需从实质意义上否定危害行为的符合性。当然，在分析危害行为是否造成法益威胁或侵害时，应基于法律规范但不限于法律规范，还需要借助环境、气候、时间、空间等要素做出综合性判断。比如，行为人醉酒后驾车行驶在废弃的公路上、没有开通的公路上，或者是人迹罕至的小路上，即使形式上符合危险驾驶罪的构成要件，实质上却没有产生法益侵害的可能；行为人向废弃的井水中投放有毒物品，由于没有人畜饮用该废弃的井水，对行为人不能适用投放危险物质罪进行定罪量刑。比如，行为人投放虚假危险物质西安刑事辩护律师,西安劳动争议律师,西安房地产律师,西安交通事故律师,西安知识产权律师,陕西轩举律师事务所,http://www.xuanjulawer.com不会对公共安全造成危害，即使造成了一定范围群众的恐慌，但由于该行为没有侵害法益的危险，也没有侵害法益的可能，因此，不能依照以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。

日本《刑法》第128条规定，使舰船颠覆、沉没或者破坏的，处无期徒刑或者3年以上有期徒刑。由于破坏舰船的行为只要达到使其不能全部或者部分发挥作为交通工具性能程度的损害就够了，因此，日本的判例和学理通说均认为，该罪是典型的抽象危险犯。其中，“破坏”是指对舰船造成实质性的损害，使其作为航行工具的性能全部或者部分丧失。[7]行为人将渔船搁浅在严寒的海滩上，使其触礁，然后使大量海水流入驾驶室，并将启动引擎用的压缩空气全部排空，使该渔船不能航行，但渔船本身并没有受到物理上的破坏。这种让渔船搁浅触礁的行为，是不是构成“破坏”引起了争议。最高法院考虑到该搁浅触礁行为发生在冰天雪地、极为危险的北冰洋海域，渔船内人员的人身安全面临极大危险的事实，认为即便船体自身没有被损坏，但本案中的行为也是对舰船的“破坏”。[8]在该案中，日本最高法院对“破坏”的认定并非是源于对这个词语的字面认定，而是着眼于“破坏”之外不属于破坏行为本身属性的行为时的地点以及天气等因素。根据日本最高法院对该案的判决可知，换言之，危害行为对公共安全法益存在潜在的危害可能，这种法益危害虽然没有发生，或者不能凭借直观进行具体判断，但法益侵害危险是实实在在存在的，不是不可能产生，否则，就不能按照抽象危险犯对行为进行定罪量刑。

(三)抽象危险犯与行为犯的区别

在刑法理论上，常有学者将抽象危险犯视为行为犯。“行为犯作为刑法分则中以行为对法益造成的危险为实质处罚根据的构成要件类型，具体包括阴谋犯、独立预备犯、举动犯、危险(状态)犯”。[9]正因为行为犯与抽象危险犯具有包含关系，所以需从教义学层面进行分析和判断。

从刑法规范上考察，对抽象危险犯没有情节、结果或危险等要件的要求，只要行为符合犯罪构成就可以定罪量刑。在这个层面上，抽象危险犯与行为犯确实存在形式上的一致性。因此，有观点认为：“因为在犯罪构成上具有相同或者相似的结构，所有抽象危险犯也就是行为犯，反之亦然。”[10]“抽象危险犯处罚的行为实有两类：其一是行为犯，其二是根本无罪。因此，传统刑法理论主张之抽象危险犯存在的必要和可能确有商榷之处。”[11]上述两种观点都将行为犯与抽象危险犯等同，并否定抽象危险犯的存在价值。从实质意义上考察，两者存在诸多不同，不可混为一谈。首先，抽象危险犯是危险犯，危害行为对法益造成的是抽象危险，需从危害结果上进行判断；而行为犯对法益造成的侵害是行为本身造成的，也即，行为犯是行为自身对法益造成侵害，并具有一定的危害性。其次，行为犯侵害的往往是个人法益或者社会法益，如诬告陷害罪、伪造身份证件罪等；抽象危险犯侵害的往往是公共法益，如放火罪、危险驾驶罪等。正如有学者指出的，在创制“危险犯”概念的大陆法系刑法理论中，抽象危险犯、具体危险犯都被认为是公共危险罪的犯罪类型。[12]也就是说，抽象危险犯所侵犯的刑法法益总是被限定于“公共安全”。最后，行为犯往往直接导致法益侵害，法益侵害的判断往往比较具体和客观；抽象危险犯通常不直接对法益造成损害，一般是间接侵害规范的保护法益，对此需要做主观、抽象的判断。据此，抽象危险犯与行为犯在法益侵害种类、法益侵害的方式、立法创制方式[13]等方面都存在区别，不可将两者混同对待。

二、法益的立法批判功能

近年来，随着社会转型的加快，风险社会观盛行，我国的刑事立法与司法解释都在加快步伐以适应不断变化的社会环境，对此，需要发挥法益的立法批判功能，对立法条文进行价值评析。鉴于司法解释的准立法特性，也应通过法益的批判功能对司法解释条款进行分析和诠释。

(一)刑事立法条文评析

近年来，刑法修正逐渐改变了以往只关注分则罪名的现象，对犯罪论与刑罚论也开始涉及。更让人关注的是，刑法修正对社会层面的立法呼吁及刑事政策都给予了积极回应，无论是在罪名厘定、犯罪构成变化、保安处分引入、刑罚制度变更，还是在刑罚幅度调整上都有明显体现。

1.刑事立法条文不合理。从刑事立法看，有些条文变化有过度回应社会民意和政策诉求的嫌疑，比如，危险驾驶罪中的超载与超速入刑、准备实施恐怖活动罪的厘定、扰乱国家机关秩序罪的医闹与上访入罪、虐待被监护人员、看管人员罪的立法规定等。西安刑事辩护律师,西安劳动争议律师,西安房地产律师,西安交通事故律师,西安知识产权律师,陕西轩举律师事务所,http://www.xuanjulawer.com根据《刑法修正案(九)》第8条第3款规定，从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的，以危险驾驶罪认定。但是，超载和超速入刑是否合适及是否有刑罚必要性，还需从行政处罚、行政监管等措施是否穷尽进行考虑；准备实施恐怖活动罪是预备行为实行化的表现，准备实施恐怖活动与法益侵害还有一段距离，其刑事立法必要性如何及是否会导致刑罚过剩都需认真考量。“立法层面不断强化刑事立法在社会管理中的作用，同时，也在不断的冲击刑法谦抑性与刑法最后性的底线。传统的‘刑法谦抑’由此变成了‘刑法前移’”。[14]医闹与上访入罪是为了回应社会安全的诉求，是从刑事立法层面上进行的回应，不过，是否会把正常的权利诉求错误定性值得司法主体认真权衡。正如有学者指出的：“即使在劳动教养制度被废除以后，也不意味着就可以当然地将某些个人缠访、闹访的行为纳入刑法规制，相反，优先考虑通过治安管理处罚法等行政手段解决，区分行政不法与刑事不法，是在法益保护的问题上遵循比例原则的必然要求。”[15]另外，医闹与上访等行为侵害的法益属于社会秩序，秩序侵害的法律认定标准往往过于模糊，这对司法实践中保障公民权利、维护罪刑法定无疑具有一定难度。

2.刑事立法技术不完善。刑法修正案中的一些条款在立法技术上过于粗糙，给司法适用带来不便，比如，强制猥亵他人与侮辱妇女罪、废除嫖宿幼女罪、终身监禁的引入等。“立法者废除嫖宿幼女罪，就是试图放弃幼女卖淫的法律评价，将所有与幼女性交的行为均评价为强奸。由于缺乏充分的、通盘体系性的考虑，这一修法逻辑未能贯彻到底，反而形成了一系列与其他法条的摩擦”。[16]嫖宿幼女罪在刑法文本中的价值依然存在，其法益侵害与强奸罪颇有不同，前者除了被害人的人身权利还包括社会秩序，所以在最低刑罚上要高于强奸罪的刑罚幅度。当下，将嫖宿幼女罪并入强奸罪条文，反而不能体现刑法对幼女性法益的重点保护。还有的条文属于刑法与前置法衔接不当，致使刑法的二次违法性特征被弱化，刑法的社会保护机能被逐渐推进，比如，代替考试罪、持有伪造的发票罪、帮助恐怖活动罪、帮助信息网络犯罪活动罪、资助非法聚集罪等。代替考试罪的出现是为了加大对国家考试秩序的保护，不过，从行政法的角度考察，代替考试罪在行政处罚上还是空白，现在却直接将代替考试上升为犯罪行为，是否会导致刑罚必要性缺乏令人深思。“第一次违法性是刑法规制法定犯的首个底限，也是阻隔出入人罪的不可或缺的防线”。[17]还有一些新制定的刑法条文违背了体系性原则，有重复立法之嫌，重复立法导致罪名之间在法益侵害上具有同一性或相似性，这不但浪费立法资源，对司法主体适用规范也诸多不便。比如，非法出售试题、答案罪与泄露国家秘密罪、诉讼诈骗罪与诈骗罪等都存在类似问题。

鉴于刑事立法中存在的问题，如过度回应政策需求、模糊刑法与行政法界限、违背刑法体系性原则、刑法入罪标准模糊等，不但会带来司法适用上的疑惑，还会对法益保护造成危害。对此，需在实践层面上从实质解释、二次违法性、一般预防理论及司法克制主义等维度规范和调整法条解释和规范适用，以推动刑法条文诠释的科学性，最大程度保障公民的合法权利，并力图消解因刑事立法不当带来的消极效应。

(二)司法解释条款评析

司法解释具有准立法的属性，从司法解释与刑法规范的关系看，前者是对后者的诠释，司法解释应该在规范文义范畴内进行。从法益角度考察，一些司法解释会改变法益性质或者突破法益范围，解读结果就不符合规范目的，并有违背罪刑法定原则之嫌。

首先，对行为方式进行改变。司法解释主体在解读刑法规范时，通过改变犯罪的行为方式达到扩大法益保护范围的效果。比如，《刑法》第206条伪造、出售伪造的增值税专用发票是指，行为人伪造有价证券非法获利的行为，或者造成重大损失的行为。该条款中伪造的内涵是，行为人为了获取非法利益，通过制造虚假的增值税专用发票以达非法获利的目的。也即，伪造的本质是行为人制造出虚假的东西，通过以假乱真获得非法利益。1996年最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第2条第5款规定，变造增值税专用发票的，按照伪造增值税专用发票行为处理。最高人民法院的司法解释未能谨遵规范精神，将变造增值税专用发票的行为解释为伪造增值税专用发票的行为，以达到惩治变造增值税专用发票行为的目的。在这里，刑法规范的法益保护范围已经被解释主体扩大，从对增值税专用发票的伪造到对增值税专用发票的变造，解释主体通过改变规范用语悄然完成对增值税专用发票犯罪圈的扩大。实质意义上，变造与伪造有本质不同，变造是指通过涂改、挖补、拼接等手段来改变相关文件、物品的真实内容，歪曲事实真相，冒充原本原件的行为。据此，变造的本质是对客观存在的物品进行修改的行为，通过以小变大获取非法利益，司法解释突破了伪造的含义，法律规范保护的法益范围被违法扩大。

其次，在行为对象上进行突破。司法解释主体通过在行为对象上进行突破，可以改变刑法文本的法益保护范围，以达到惩治危害行为的目的。比如，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。据此，本罪的行为对象表现为国家工作人员索取他人财物或非法收受他人财物的行为。根据法律规定，财物是财产、物资的简称，是反映社会主体进行或维持经营管理活动的具有实物形态的经济资源，一般包括原材料、燃料、低值易耗品、在产品、库存商品等流动资产，以及房屋、建筑物、机器、设备、设施、运输工具等固定资产。由此，受贿罪中财物的形体应该是明晰的，包括了财产和物质的范畴。但是，2016年4月18日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》却对受贿罪财物的范围进行了扩大。该解释第12条规定：贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额以实际支付或者应当支付的数额计算。实质上，根据财产性利益的属性和功能分析，财产性利益是指财物以外的有财产价值的利益，应当是能满足人的物质或者精神需要的，可以货币衡量的、能够移转的、可以管理的、通过某种介质表现出来的价值存在。这种利益既可能是永久的利益，也可能是一时的利益；既可能是积极利益，也可能是消极利益。显然，财产性利益并不处于财物这一词语的逻辑含义范畴之内，两者属于类义词[18]的关系。质言之，财产性利益与财物是并列的词语关系，而非包含的词语关系，因此，将前者解释到财物的范畴有突破受贿罪法益保护范畴的嫌疑。

再次，扩大行为主体的范围。根据刑法文本，一些个罪的行为主体指向特殊的群体。有时为了达到处罚某些危害行为的目的，司法解释就会扩大行为主体的范围。比如，2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。其实，交通肇事罪原本是过失犯罪，从刑法理论与刑法规定上看，过失犯罪没有共同犯罪。传统刑法理论认为，共同犯罪的主观方面只能是故意，所以共同的过失行为不构成过失共同犯罪。《刑法》第25条明确规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。据此，不论是在理论上还是立法上，过失共同犯罪在我国都没有存在的空间。不过，为了处罚实践中的危害行为，司法解释突破了传统理论与刑法文本，擅自扩大交通肇事罪的行为主体，致使交通肇事行为可以构成共同犯罪。一定意义上，上述司法解释超出了刑法的规范文义，已经进入类推解释的范畴。当然，这不是对刑法法益的有效保护，反而会侵害公民的合法权利，违背了刑法的基本原则和精神。正如有学者指出的：“任何解释，不管其出于体系上的考虑或者刑事政策上的目的的考虑，都不能超过刑法用语的可能文义范围。”[19]

三、法益的规范诠释功能

法益的规范诠释功能是指，司法主体在规范解读过程中，法益对诠释规范意义、探寻不同规范间的区别等具有重要的价值。下文从刑法文义的指涉边界、刑法规范之间的关系、犯罪停止形态三个维度进行展开，对法益的诠释功能进行多角度的分析。

(一)刑法文义的指涉边界

刑法规范的指涉边界也是法益保护的范围。问题是，刑法保护的法益范围应如何界定和判断。在分则条文中，根据犯罪类型不同，可以分为结果犯、行为犯、情节犯、数额犯、危险犯等类型。

就结果犯、情节犯与数额犯而言，因为有结果、情节与数额等构成要件，司法主体在判断规制边界时相对容易。对于危险犯和行为犯，条文并没有给出明确的犯罪边界，如何判断个案是否构成犯罪，还需对刑法规范的法益指向做精致的分析。

首先，行为犯的法益判断。行为犯是指行为人实施行为或者实施行为完毕即可构成犯罪。在刑法分则中，类似的行为犯很多，比如，强奸罪、诬告陷害罪、传授犯罪方法罪、伪造居民身份证罪等。在对行为犯的法益进行判断时，往往需要根据法益侵害程度考虑是否对危害行为给予刑事处罚。在此过程中，司法主体应该认真衡量刑罚介入的必要性，从危害行为的二次违法性角度进行考量，分析危害行为侵害的法益程度是否达到刑事处罚的标准，最终得出合理的司法判断。“刑法具有其他部门法所不具有的严厉的强制性，因此，在其他部门法尚未充分发挥作用的情况下就运用刑法的手段进行调整是不合适的。”[20]比如，张美华伪造居民身份证案[21]就是一个典型案例。从查明的案件事实看，张美华是在客观上无法补办身份证、又不知道可以申办临时身份证的情况下，以本人的照片、真实的姓名、身份证编码等伪造了本人的居民身份证，后来因持伪造的居民身份证办理银行卡业务时而案发。实质上，从伪造身份证罪的立法目的看，该罪名处罚的是为别人制造假身份证的行为主体，伪造行为侵害了公安部门制作身份证的法定权力。即该罪名保护的法益是国家机关的公信力。请他人制作假身份证的行为不会直接发生侵害国家公信力的结果，不会直接对法益造成损害，所以不在该罪名的规制范畴之内。“应当肯定的是，刑法并不处罚购买居民身份证的行为，而提供照片、预付金等只是购买伪造的居民身份证的行为范围，既然如此，就不宜认定为犯罪。”[22]另外，《中华人民共和国身份证法》第18条规定：伪造、变造居民身份证的，依法追究刑事责任。根据该条款规定，追究刑事责任的也是伪造、变造居民身份证的主体，对通过非法渠道让他人伪造、变造身份证的主体，即使需要追究刑事责任，也是根据共同犯罪追究行为人的共犯责任。因此，对本案中张美华的伪造身份证行为只能追究伪造身份证罪的共犯责任，而不能单独追究其伪造身份证罪的刑事责任。

其次，抽象危险犯的法益判断。危险犯以危害行为造成一定的危险结果为构成要件，分为具体危险犯与抽象危险犯。抽象危险犯未将危险结果纳入个罪构成要件，不过，对此要有科学合理的认知，并非行为实施完毕即可构成抽象危险犯，依然需要司法主体对危害行为可能造成的法益侵害进行实质性判断。如果危害行为没有造成任何法益侵害或侵害可能，就不符合抽象危险犯的犯罪构成，不能依照犯罪处理。质言之，由于抽象危险犯不以法律所保护的实际利益受到实际损害或者存在具体危险为要件，行为的危险性由立法者拟制。一旦该种法律拟制与事实情况不符，且行为人有证据证明实际上不存在任何风险，完全可能产生形式上符合抽象危险犯的构成要件但实质上没有制造成立抽象危险犯所要求的法律禁止的风险。[23]比如，被告人肖永灵为了发泄不满，将一包白色粉末状物品邮寄给上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某。后经公安机关查明，该不明白色粉状物为无毒的食品干燥剂。后来，法院对肖永灵做出有罪判决，认定其行为构成以危险方法危害公共安全罪，判处3年有期徒刑。从判决结果看，法院是按照抽象危险犯对行为人做出的判决。既然对该种行为以危险犯论处，危害行为应该可能造成危害公共安全结果的发生，并且这种可能性是切实存在的。但是，从该案被告人实施的行为分析，白色粉末状物质只是干燥剂而非炭疽菌，根本就不可能导致危害公共安全结果的发生。也即，投放虚假的危险物质没有危害到法益，也没有导致法益侵害的任何危险，没有必要上升到刑事处罚的程度。可见，法院将肖永灵“投寄虚假炭疽杆菌的行为认定为“以危险方法危害公共安全罪”，具有明显的类推适用的性质。由此，在合理解释上，司法机关一方面要发挥法益解释功能，将不指向特定刑法法益的行为从犯罪范围中排除出去，另一方面要发挥我国《刑法》第13条“但书”的作用，将情节显著轻微危害不大的行为从抽象危险犯的范围中排除出去。[24]

(二)刑法罪名选择辨析

在刑法分则中，有些罪名之间没有竞合关系，却在客观要件上非常相似，导致案件裁量不便。有学者提出，在绝大多数情况下，寻找犯罪之间的界限既非明智之举，也非有效之策，与其重视犯罪之间的界限，莫如注重犯罪之间的竞合。[25]不过，论者观点过于简单，没有正确对待罪名差异，不利于司法主体准确合法的适用刑法规范。

首先，竞合关系的罪名选择。在刑法分则中，有些罪名之间是想象竞合关系，根据想象竞合犯的处理规则，一般按照从一重罪处理。不过，在司法实践中，对一些司法个案按照想象竞合犯进行处理并不合适，应根据犯罪行为侵害的法益性质进行分析，并据此判断，危害行为的刑法属性应如何界定。比如，行为人张某从甲地购买大批假冒名牌商标的衣服，运输到乙地进行销售，并从中赚取差价，共获取非法收入5万余元。后张某被人举报销售伪劣商品。经过侦查取证，侦查部门将案件移送检察院起诉。法院认为，张某同时构成生产、销售伪劣产品罪和销售假冒他人商标商品罪，根据想象竞合犯从一重罪的处理原则，最后以生产、销售伪劣商品罪对张某进行定罪量刑。张某的行为侵害的法益有两种：生产、销售伪劣产品罪侵害的主要是公民的商品消费法益，防止社会公众在商品消费中受到人身、财产等法益侵害；销售假冒他人商标商品罪侵害的法益主要是商标权人的商标法益，保护商标权人的知识产权。就本案中张某行为而言，其销售假冒名牌衣服的行为，衣服虽然是假冒他人商标，但衣服的基本功能还存在，因此，对很多消费者而言，并未显著侵害到其商品消费权益，未对消费者造成显著的人身和财产损害，并且消费者往往认为自己为购买商品付出的价格非常合理。还有一部分人明明知道购买的是假名牌商品，但还是愿意低价购买此类商品。所以，行为人销售假冒他人商标商品的行为与生产、销售伪劣产品罪的法益侵害属性并不完全符合。相反，行为人张某销售假冒他人商标商品的行为对他人的商标权则实实在在造成损害，侵害了销售假冒他人商标商品罪的法益。由此，对行为人张某处以销售假冒他人商标商品罪更为合适。[26]在对该案的分析当中，论者提出罪质分析法，为危害行为的刑法定性提供理论支撑。罪质可以细分为罪质与罪量两个要素，二者分别说明危害行为侵害法益的性质或种类，以及危害程度之大小。经过对比可知，论者提到的罪质分析法一定程度上是基于法益侵害类别与侵害程度提出来的概念，因此，其案件的论证思路与分析逻辑依然是循着法益保护的路径展开的。另外，从近年来理论界和实务界对类似案件的处理看，也开始出现反思，不再严格按照想象竞合犯处理类似的犯罪行为，而是积极需求更为多元化的行为定性思路，这也表明，法益在想象竞合犯中的诠释功能具有积极意义。

其次，非竞合关系的罪名选择。有些个罪之间没有竞合关系，在客观方面却非常相近，这对司法主体处理个案造成一定不便。更重要的是，这些个罪在刑罚幅度上存在显著差异，如果行为定性不准，会导致刑罚适用严重背离罪刑适应原则。比如，抢劫罪与寻衅滋事罪，过失致人死亡罪与故意杀人罪、绑架罪与非法拘禁罪等。比如，被告人寇某在火车上看见一男青年抽烟，即上前索要香烟。男青年见寇某说话无礼便不予理睬。寇某随即用左手抽其一记耳光，并从男青年的衬衣口袋里夺取一包香烟以及17元人民币。男青年立即呼喊有人抢钱，乘警迅速过来，令寇某交还了抢到手的香烟及钱款。一审法院以抢劫罪对寇某判处有期徒刑10年；二审法院以寻衅滋事罪判处寇某有期徒刑1年。[27]从案件情况看，寇某实施了暴力取财行为，该行为既侵犯他人的人身权利，也侵犯他人的财产权利，符合抢劫罪的犯罪构成类型。不过，通过分析寇某的行为可知，无论是行为方式还是在主观罪过，也符合寻衅滋事强拿硬要的行为特征。寇某到底应该以哪个罪名进行处罚，不同法院给出了不同的答案。其实，寇某的行为虽然形式上符合抢劫罪与寻衅滋事罪的犯罪构成，但两个罪名之间并没有法条竞合关系，刑罚幅度差异也很大，如果不能对危害行为的法定属性有清晰认识，则会严重侵害被告人的合法权利。抢劫罪的法益是财产权利，寻衅滋事罪的法益是社会秩序，两者虽然在犯罪构成上有相似之处，在法益类型上则显然不同。寇某在火车上向被害人强要香烟的行为，伴有轻微暴力，虽然客观上损害到被害人的人身权与财产权，但其行为动机更符合无事生非及藐视社会秩序的特征。另外，从抢劫罪的刑罚幅度看，该罪的法益损害应具有一定程度的严重性，根据本案情况，寇某的行为对法益损害显然没有达到抢劫罪的危害程度，只是在社会秩序的危害上更为明显，因此，更加符合寻衅滋事罪的法益侵害属性。

(三)犯罪既遂形态分析

在司法实践中，对个罪形态的认定往往存在困难，如果从法益维度进行分析，则会对个罪停止形态认定产生积极效应。这种情况在数额犯、行为犯、危险犯等犯罪类型上都有明显体现。既遂与未遂对法益侵害的程度存在显著差异，在刑事处罚上也明显不同，需要对其合理界定。

首先，数额犯的既遂标准。在我国刑法当中，数额犯涉及的范围较广，既出现在财产犯罪的章节中，也出现在贿赂犯罪当中，在危害社会秩序中也有数额犯的条文。笔者以盗窃罪为例进行阐释和分析法益侵害与犯罪既遂的关系。传统刑法理论关于盗窃罪既遂的观点有三种：一种是控制论，一种是失控论，一种是控制＋失控论。之所以出现上述分歧，与学者没有从法益的角度分析既遂的构成标准有关。基于法益概念的解释论机能，要想为盗窃行为的入罪判断提供统一、规范的限定标准，就必须寻找并根据盗窃行为诠释立法的规范目的，即其旨在保护的法益内容，对新型盗窃行为的构成要件做出准确解释。[28]根据法益侵害说，犯罪侵害的是被害人的法益，当且仅当法益遭受侵害时，才会出现犯罪行为。盗窃犯罪的本质历来都被认为是侵犯他人对财物的本权或占有，盗窃罪的保护法益无可争议地归结为所有权、占有权等财产权益。“在盗窃罪中，行为人的主观目的是不法占有他人财物，但行为性质决定了危害结果是被害人丧失了对财物的控制。因此，如果坚持法益侵害说，那么原则上应采取失控说”。[29]据此，在犯罪停止形态上也应从法益侵害的角度进行分析，只要被害人法益受到损害就构成犯罪既遂，除此之外，不应该过多考虑其他因素。就盗窃罪而言，只要被害人的财物占有权被行为人侵害，不管财物最后是否为行为人所支配，都可以构成盗窃罪既遂。这种情况在刑法分则中普遍存在，诸如抢夺罪、诈骗罪、侵占罪、职务侵占罪、贪污罪等。

其次，危险犯的既遂标准。危险犯分为抽象危险犯与具体危险犯，前者以放火罪为例进行说明，后者以破坏交通设施为例进行分析。第一，在传统刑法理论上，对放火罪的既遂标准有不同观点。有学者认为，引燃物开始燃烧构成犯罪既遂；有学者则认为，目标物独立燃烧才能构成犯罪既遂。对此，如果从法益侵害说着手，就可以分辨出哪种观点更为合理。就放火罪而言，引燃物开始燃烧并没有实质侵害或危及到目标物的法益，不能产生刑法意义上的危险，这个阶段依然属于犯罪预备。不过，在目标物开始发生独立燃烧时，刑法法益随时有遭到侵害的危险，这时就产生了实质意义上的法益损害，可以构成放火罪的既遂。第二，在具体危险犯中，犯罪既遂标准也需要根据法益侵害样态进行分析。比如，破坏交通设施罪是指故意破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，足以危害公共安全的行为，这是一种以交通设备为特定破坏对象的危害公共安全犯罪。由此，在实践中，需要司法主体判断对破坏交通设施的危害行为是否足以危及到公共安全的法益，才能判断破坏交通设施罪是否满足既遂的要件。

再次，复行为犯的既遂标准。复行为犯是由复合行为构成的犯罪，是指在一个独立的基本犯罪构成中包含数个不独立成罪的实行行为的犯罪，即分则条文中规定构成要件行为属于数行为的犯罪。复行为犯的特点是：两个以上的实行行为结合为一个整体来反映犯罪的实质，它们之间具有互相依存的关系，缺少其中任何一个实行行为，都会使犯罪的性质发生改变。在我国刑法理论上，关于复数行为犯犯罪形态的观点有不同观点，存在判断“主要客体侵害说”与“任意客体侵害说”的见解。其中，“主要客体侵害说”是学界的传统观点，为广大学者所赞同。该种观点认为，复行为犯的既遂应当以侵害主要客体而形成的犯罪结果作为成立犯罪既遂的标准。也即，主要考察危害行为是否侵害到为刑法规范保护的主要法益。笔者认同此说。比如，抢劫罪是复行为犯，涵盖了暴力行为与劫财行为。有理论认为，就抢劫罪的既遂而言，行为人导致被害人人身伤害的，即可构成抢劫罪既遂，如果没有造成人身伤害的，劫取财物为抢劫罪既遂的标准。笔者认为，抢劫罪规定于侵害财产权利章节当中，该罪保护的法益是社会主体的财产权利。由此，在分析抢劫罪的犯罪停止形态时，应该立足于该罪的保护法益而非其他要素。“抢劫罪既遂与未遂的区分应以行为人是否实际占有公私财物为标准。虽然抢劫行为侵犯了人身权利和财产权利，但是刑法将它规定为侵犯财产罪，表明其主要客体是财产权利，侵犯人身只是非法占有公私财物的手段。因此，不能以人身权利是否被侵犯为标准。抢劫财物到手方能成立犯罪既遂”。[30]据此，在行为人实施抢劫行为时，唯有在劫取他人财物成功时才能构成犯罪既遂。如果行为人只是对他人造成人身损害，并未劫取到财物，应属于犯罪未遂。“抢劫罪被刑法典规定在侵犯财产罪一章，按照客体对犯罪构成要件的解释机能，可以推知立法者是将财产权利作为该罪的主要客体，而将人身权利作为该罪的次要客体。对于这种侵犯复杂客体的犯罪，应当以主要客体是否受到实际的侵害作为认定犯罪既遂的标准”。[31]

四、刑法法益与以刑制罪的司法逻辑

司法主体在遇到个案时，对于规范适用有难度的案件，可以先考虑应适用的刑罚，再选择与此相应的罪名，这个过程称为以刑制罪。由此，司法主体进行刑罚轻重判断的场合就是对行为法益侵害轻重进行判断的场合，两者密不可分。

以刑制罪理论的出现，源于实践上处理疑难案件时面临的困难和不便。罪与罪之间并非泾渭分明，当一个犯罪行为看似符合多个罪名，模棱两可，难以确定时；或者当对一个犯罪行为的惩处出现罪刑失衡的情形，我们才能够运用“以刑制罪”。[32]分析刑法分则中的诸多罪名可知，在罪状描述尤其是客观构成要件上非常相似，比如，寻衅滋事罪与抢劫罪、抢劫罪与敲诈勒索罪、交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪、敲诈勒索罪与绑架罪等。同时，上述罪名在刑罚幅度和刑罚类别上差别悬殊，司法主体一旦使用罪名有误，就会在刑罚裁量上相差甚大。由此，不但会严重影响罪刑均衡原则的实现，还会侵害公民的合法权利。以刑制罪的逻辑进路与刑罚必要性、刑罚妥当性考量密切关联，司法主体适用以刑制罪对犯罪行为定罪量刑时，必须对罪名是否侵害了法益或者侵害法益程度有明确认知，并据此对危害行为的定性进行合理诠释。在对危害行为做刑罚必要性和妥当性考量时，已经脱逸了犯罪构成规范性考察，进入刑事政策领域。也即，在行为是否侵害法益或者法益侵害程度进行考量时，已经与公众诉求、政策判断等法外要素衔接起来，法益的政策分析功能由此得以彰显。通过法益的政策分析功能阐释规范内涵时，为了避免法外因素不当影响犯罪构成的判断，就需要将政策要素做规范性考量，从规范性角度分析和融入价值、政策等实用性因素。从理论上看，危害行为是否侵害法益可从刑罚必要性的角度考察，犯罪行为侵害法益的程度可从罪名自身的刑罚幅度与罪名之间的刑罚进行分析。

(一)刑罚必要性考察

在刑法分则中，一般的个罪都有明确的入罪标准，危害行为只要符合犯罪构成，就满足了个罪的形式构成要件。不过，犯罪本质是对法益的侵害，即使危害行为形式上符合个罪构成，如果没有侵害到规范保护的法益，就不能构成犯罪。至此，从危害行为是否构成犯罪的角度看，有时还需从刑罚必要性角度进行判断。

天价葡萄案是[33]即典型的案例。该案在审查起诉期间，由于存在较大争议，公诉机关将此案退回公安机关补充侦查。侦查机关听取专家等各方意见，决定对葡萄价格进行重新鉴定。2005年2月21日，3名民工已先后收到北京市海淀区人民检察院的不起诉决定书。自此，被传得沸沸扬扬的“天价葡萄案”尘埃落定。就该案而言，形式上完全符合盗窃罪的构成要件，公安机关也是按照盗窃罪对行为人进行刑事拘留并移交起诉的。但在司法审查阶段，检查机关没有局限于从形式上考量危害行为，而是从实质意义上进行考察，即对行为人处以刑事责任是否有必要。刑罚目的是特殊预防与一般预防，前者是为了避免行为人以后再犯同样的罪行，后者是为了威慑其他人触犯同样的罪行。就该案而言，天价葡萄对行为人和其他社会主体都是新鲜事物，经过一次处罚后，行为人应没有再次偷吃天价葡萄的冲动，其他社会主体也没有兴趣冒着刑罚危险去尝试天价葡萄。如果对行为人适用盗窃罪进行定罪量刑，则很难实现刑罚目的，会出现刑罚无用的情况。换言之，对行为人适用刑罚起不到预期效果，不能实现对行为人特殊预防的效果，也不能实现对其他社会主体一般预防的效果，这是该案到检察院后没有继续推进的关键因素。再则，从认识错误的角度看，对有较大、巨大或特别巨大价值的东西误认为是无价值的东西而随手拿走，如将别人所有的名家手迹或名画误认为是无价值的普通书画作品拿走，如果当其发现具有价值后，若没有继续非法占有，一般不应作犯罪处理。[34]

(二)刑罚妥当性考察

在刑法分则中，有些罪名在客观要件上比较相近，在刑罚幅度上相差甚远。于是，在危害行为构成犯罪时，还需要判断对危害行为应处的刑罚幅度，也即，需要在刑罚裁量妥当的基础上选择合适的罪名。当然，在对危害行为进行刑罚妥当性考量之前，还需对体现法益侵害程度的刑罚幅度和刑罚种类进行分析和对比。

第一，刑罚幅度角度分析。在刑法分则中，个罪对法益侵害的程度往往与立法主体厘定的刑罚幅度密切相关，这也是罪刑适应在刑事立法上的反映，也即，法定刑幅度往往决定着法益侵害程度，这不但反映出立法目的，对规范适用也具有重要意义。易言之，在刑法分则中，刑罚类别和刑罚幅度是法益侵害严重与否的表征，比如，盗窃罪的刑罚幅度有3年以下、3年以上至10年以下，盗窃金融机构判处无期徒刑。主流观点认为，重罪轻罪的分界线是3年有期徒刑，这是法益侵害程度的判断指标，由此，通过分析个罪的刑罚幅度，对犯罪行为的法益侵害程度有大致了解，这对司法主体处理实践个案具有积极意义。比如，许霆盗窃金融机构案。[35]一审法院根据盗窃罪规定，认定许霆盗窃金融机构数额特别巨大，应判处无期徒刑。根据刑法盗窃罪的条款，司法主体的判决符合盗窃罪的形式要件，但该判决结果却引起理论界的广泛质疑，根本原因是在本案中罪刑均衡原则没有得到遵守，即该案的判决结果没有体现出刑罚妥当性。陈兴良教授曾明确指出，许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采取破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗抢行为相比，客观危害程度较轻。[36]鉴于社会的经济发展与刑法规定的数额滞后，盗窃罪中关于数额特别巨大的司法解释已经不能适应社会的需要，不能表征立法之初所能承载的法益危害程度。显然，司法主体在判决当中并没有认真考虑这一因素，致使判决结果获致社会的广泛批判。二审主体正是考虑到法益侵害程度，并在考察本案应处的刑罚幅度后，根据《刑法》第63条适用特殊减刑制度，对许霆判处5年有期徒刑，这恰好体现了刑罚妥当性与法益危害性之间的均衡。

第二，刑法条文比较分析。在刑法分则中，判断罪名侵害的法益大小，往往需要对不同条文进行比较，从而辨析不同条文侵害法益的大小。比如，绑架罪与敲诈勒索罪、抢劫罪与寻衅滋事罪、故意杀人罪与遗弃罪、破坏公共交通工具罪与盗窃罪、放火罪与破坏公私财物罪、贪污罪与盗窃罪等。通过对比可以发现，上述条文之间在刑罚幅度上差别较大，其在侵害法益程度上也存在差别。

比如，张某与李某是邻居，张某知道李某家里很有钱，便产生了从李某家里弄些钱的念头。某日下午，张某将平时称其为叔叔的李某之子(10岁)邀到一家游乐场游玩，期间打电话给李某，称其儿子被绑架，令李某赶快送5万元现金到指定地点，不许报警，否则杀害其子。李某担心儿子的生命没有报警，随后准备了5万元送往指定地点，后被张某取走。[37]在作案过程中，张某始终没有绑架李某的儿子，李某之子也不知道真实情况，认为是张叔叔带他出来玩。对张某的行为如何定性有两种意见：一种意见认为，张某的行为已构成绑架罪。一种意见认为，张某的行为构成敲诈勒索罪。就本案而言，仅从形式要件分析，尚不能准确得出行为人构成绑架罪还是敲诈勒索罪的结论。绑架罪是复合型罪名，侵害的法益包括人身权利、财产权利或者其他法益。鉴于绑架罪是被规定在第四章侵犯公民人身权利一章当中，所以构成绑架罪需要严重侵害公民的人身权利，这也与绑架罪的最低刑5年以上有期徒刑的刑罚幅度相符合。“立足于现有的立法模式来解释绑架罪的构成要件，尤其要重视法定刑的制约”。[38]解释法律的终极目的在于使案件得到公平合理的处理，而不在于使犯罪的要件符合我们的理解，也不在于使它以什么样的罪名受到处理。如果从法律原则上讲，就是使罪行受到的处罚符合罪刑相适应的原则。就本案而言，行为人虽然与被害人在一起，但并没有对被害人施以任何威胁或暴力，反而带其到游乐场游玩，被害人也没有感受到任何的痛苦和不适。基于“以刑制罪”的思路，将轻微的行为排除在法定刑的犯罪构成之外，使严重的行为纳入法定刑的犯罪构成之内。本案被告人张某的行为并未达到刑法对绑架罪严厉评价的程度，应当排除在绑架罪的犯罪构成之外。被害人的人身权利没有遭受到侵害，达不到刑法意义上的法益侵害程度，所以不能依照绑架罪定罪量刑。不过，鉴于行为人对被害人的父亲实施了勒索行为，并伴有一定程度的威胁行为，应该按照敲诈勒索罪追究行为人的刑事责任。

综上，由于实践中有些罪名之间在客观要件上具有相似性，致使司法主体对个案处理存在难度，如果处理不当，会对公民权利造成严重侵害，于是，司法主体在面对疑难案件时，就需要从由罪生刑的司法逻辑转向以刑制罪的司法模式，西安刑事辩护律师,西安劳动争议律师,西安房地产律师,西安交通事故律师,西安知识产权律师,陕西轩举律师事务所,http://www.xuanjulawer.com通过分析行为造成法益损害的大小，判断对其应该适用的刑罚幅度，再据此选择合适的刑法罪名。通过分析条文之间的法益侵害大小的区别，可以对司法主体认识法条内容发挥重要作用，并会在对接个罪条文与实践个案中具有重要意义。