2014年12月5日和12月10日，汤某想吸食毒品，但一时找不到毒品来源，便与被告人卞某联系，要卞某为其购买冰毒。卞某每次都从郭某手中购得冰毒，后送至某酒店交给汤某并收取300元。汤某将购得的冰毒与王某、吴某等人一同吸食。12月11日，汤某涉嫌容留他人吸毒被抓获。郭某供述系以130元的价格售给卞某冰毒，卞某则称系以300元的价格购得。对于卞某是否赚取了差价，公安机关无法查明。

【分歧】

被告人卞某的行为是单纯的代购毒品，还是构成贩卖毒品罪？

西安刑事辩护律师,西安劳动争议律师,西安房地产律师,西安交通事故律师,西安知识产权律师,陕西轩举律师事务所,http://www.xuanjulawer.com一种意见认为，卞某系为他人代购毒品，且不能查明其从中牟利，故卞某不构成犯罪。另一种意见认为，卞某在贩卖毒品人员与吸食毒品者之间发挥了居间介绍的作用，客观上扩大了毒品的流转面，即便不能查实其是否从中牟利，也应认定其构成贩卖毒品罪。

【评析】

笔者赞同第二种意见，理由如下：

1.贩卖毒品并不以赚取差价为唯一判定条件

贩卖毒品指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，一般指行为人将毒品交付给受让方，并从受让方获取物质利益。现实中，行为人获取的物质利益既可以高于也可以等于或低于其购买毒品的成本。如300元购买的毒品，行为人可以加价至500元出售，也可以原价出售，因一时形势紧迫或为维持长久的毒品买卖关系，也可以低价赔钱出售。即只要不是无偿赠予他人毒品，就应认定为贩卖毒品。本案中，由于西安刑事辩护律师,西安劳动争议律师,西安房地产律师,西安交通事故律师,西安知识产权律师,陕西轩举律师事务所,http://www.xuanjulawer.com公安机关无法查实卞某是否赚取了差价，根据存疑有利于被告人的原则，不应认定卞某从中赚取了差价。但是，不能因为没有赚取差价就认定不构成贩卖毒品，是否属于贩卖毒品，还应根据其他因素综合判断。

2.居间介绍与代购毒品有明显不同

代购毒品中的代购不等同于现实社会中比较流行的网络代购中的代购，对前者应做特殊理解，并与居间介绍有明显区别。网络代购主要指代购人帮助消费者购买商品并赚取差价或佣金，代购人与消费者可以认识也可以不认识，与商家可以认识也可以不认识。

在毒品犯罪案件中，居间介绍指行为人按照自己的意愿联系、寻找毒源及购买毒品，可以是托购者指定的毒品，也可以不是托购者指定的毒品，其行为主要受自己的意志支配，主动性比较明显。而代购是代购者被动地按托购者的意愿办事，即向托购者指定的毒贩购买指定数量、品种的毒品，或者说，托购者本来与毒贩互相认识，代购者仅起到了跑腿作用，缺乏明显的主动性。居间介绍的情形中，托购者与毒贩一般互不相识，没有毒品买卖上的日常联系，毒品买卖交易完全靠居间行为来完成，如果缺少了居间者，毒品交易将无法完成。在代购的情形中，托购者与毒贩有直接或间接联系，代购者仅起到帮助两者捎带传递货款和毒品的作用，代购者的帮助行为对毒品交易不起决定性作用，即便没有代购者或代购者拒绝帮忙，托购者与毒贩仍然能达成交易。

3.代购毒品与居间介绍的社会危害程度有别

如西安刑事辩护律师,西安劳动争议律师,西安房地产律师,西安交通事故律师,西安知识产权律师,陕西轩举律师事务所,http://www.xuanjulawer.com前所述，代购毒品时，代购者系为托购者帮忙，在托购者与毒贩之间发挥没有主观能动性的跑腿作用，基本上没有促进毒品的泛滥，也未加剧毒品向社会流转和扩散。而在居间介绍中，托购者与毒贩并无联系，如果没有行为人的居间作用，毒贩不会将相应毒品销往托购者，托购者也不会从该毒贩中购买到毒品。行为人不仅帮助托购者购买了毒品，还帮助毒贩销售了毒品，客观上加剧了毒品向社会的扩散与流转。

本案中，汤某与郭某并不认识，更无联系，汤某委托卞某购买毒品时，卞某积极为吸毒人员汤某寻找毒源，向与汤某没有联系的郭某购买毒品并交付给汤某，通过自己的“努力”促成了吸毒者与贩毒者的成功交易，且导致汤某容留多人吸毒。西安刑事辩护律师,西安劳动争议律师,西安房地产律师,西安交通事故律师,西安知识产权律师,陕西轩举律师事务所,http://www.xuanjulawer.com虽然不能查实卞某帮汤某代购毒品牟利，但其行为具有社会危害性与刑罚可罚性，符合《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中“居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件”的规定。卞某表面上是代购，实际上是居间介绍，应以贩卖毒品罪的共犯论处，以贩卖毒品罪追究卞某的刑事责任。