学界对非法集资犯罪问题的研究，因专注于对具体罪名的教义学探究，以致于对司法实践中关于非法集资案件侦办处置的实际情形及面临难题缺乏深入了解。西安刑事辩护律师,西安劳动争议律师,西安房地产律师,西安交通事故律师,西安知识产权律师,陕西轩举律师事务所,http://www.xuanjulawer.com以维稳为宗旨，以追缴财产最大限度挽回受害人损失为目标的绩效评价机制，导致在案件处理中，对犯罪分子的刑事责任追究不是最重要的，而地方政府的意志，实质性地影响着对非法集资案件的定性与司法介入。为便于后续研究，笔者以一起跨区域的涉嫌非法集资案件的处置过程为样本展开探讨。

一、非法集资案件处置工作流程及政府各部门的职责分工

2016年初，兴化市公安机关在开展防范和打击非法集资专项行动中，发现南京YQN金融信息咨询有限公司（以下简称：南京YQN公司）兴化分公司有非法吸收公众存款的嫌疑。经查，南京YQN公司于2010年注册成立，位于南京市秦淮区某大厦内，公司股东包括：江苏A资产管理公司、南京市B投资企业（有限合伙）和FUND364.INC（外资），并在全国各地有几十家分公司。其兴化分公司于2015年6月注册成立，营业场所位于兴化市内，经营范围包括银行业数据信息处理的金融外包服务、软件技术开发、信息技术服务、市场调查、投资信息咨询等。该分公司自成立以来，招募当地的大学毕业生等年轻人为理财经理，在兴化市某商厦内驻点发放宣传单，并在城区路边店、菜场等公共场所分发传单、名片，介绍公司理财产品，宣传公司为P2P公司，中介投资人购买理财产品，产品的年化收益率为6%至14%。并且，以不定期举行茶话会、酒会，或通过发放小礼品等方式，宣传和吸引公众去购买公司的理财产品，同时声称公司经营多年从未发生无法兑付情况，借款人均有房产抵押，绝对安全。该公司与投资人签订的《出借咨询与服务协议》中约定：甲方为投资人，乙方为南京YQN公司，丙方为江苏YQN资产管理有限公司（以下简称：江苏YQN公司）。乙方作为中间方介绍甲方投资，丙方负责寻找借款人，并将甲方投资资金分成8份分别借给8个借款人，借款人以相应的房产作抵押；借款人付息后，由丙方将利息付给投资人。实际的操作是丙方先将资金借给协议所称的8个债务人，甲方将资金投入后，丙方即将借款债权转让给甲方。据查实，债务人均为丙方各地分公司的借款人，而根据房屋他项权利证书的记载，借款人提供的房产抵押均属二次抵押。根据乙方的要求，甲方统一使用银行卡在POS机上刷卡支付投资款项，POS机显示的商户名称为丙方，经查，刷卡后的资金转到办理POS机时所绑定的丙方公司帐户或其指定的银行卡上。至案发，兴化分公司已发展投资人231人，投资资金额1800余万。另查明，丙方江苏YQN公司于2010年注册成立，办公场所位于南京市秦淮区某国际金融中心内。

兴化市公安机关认为，南京YQN公司及其兴化分公司假借P2P的名义，采取公开宣传、高息引诱的方式，面向社会不特定的对象吸收资金，并将投资人资金注入江苏YQN公司，由其以更高的利息放出，从中赚取息差，涉嫌非法吸收公众存款罪。因南京YQN公司在泰州境内有7家分公司，在江苏省境内有几十家分公司，在省外的分公司数目不详，担心一旦立案展开侦查，极有可能引发其他地区的连锁反应，造成全省的大规模挤兑，影响社会稳定，但又顾虑如暂缓立案，金融风险的累积将导致投资人的损失扩大。为此，西安刑事辩护律师,西安劳动争议律师,西安房地产律师,西安交通事故律师,西安知识产权律师,陕西轩举律师事务所,http://www.xuanjulawer.com兴化公安机关向泰州市打击和处置非法集资工作领导小组办公室（以下简称：处置办）建议：由省级层面牵头对南京YQN公司和江苏YQN公司进行调查，并制订全省统一处置方案，开展人员查控及资产冻结等措施。

2016年4月11日，泰州市处置办将案件情况及处置意见上报江苏省处置办。同日，南京市处置办接到南京市商务局的情况反映，由其审批设立的南京YQN公司被媒体报道该公司下属绍兴分公司被当地公安机关立案调查涉嫌非法集资犯罪；南京市网信办向南京市处置办转递了相关媒体报道南京YQN公司涉嫌百亿庞氏骗局的信息；南京市公安局向南京市处置办通报了4月11日浙江省嘉兴桐乡市金融办会同公安机关对南京YQN公司桐乡分公司以涉嫌非法吸收公众存款犯罪立案侦查，并对分公司的高层、主要业务人员采取刑事强制措施，以及4月13日桐乡市公安局冻结南京YQN公司银行账户2.4亿资金的情况。4月15日，江苏省处置办向省公安厅、省工商局、省维稳办、省委宣传部（网信办）、省信访局、人行南京分行、江苏省银监局、南京市政府发文要求调查核实南京YQN公司涉嫌非法吸收公众存款的有关情况。4月21日，南京市处置办发文要求：（1）涉事公司所在区及相关涉事区的区政府要及时开展核查及处置工作，提前做好应急预案；（2）西安刑事辩护律师,西安劳动争议律师,西安房地产律师,西安交通事故律师,西安知识产权律师,陕西轩举律师事务所,http://www.xuanjulawer.com根据《关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》（国务院2015年10月19日发布；以下简称：处置非法集资意见）作出的“对需要经过市场准入许可的行业领域，由准入监管部门负责本行业领域非法集资的防范、监测和预警工作”的规定，要求南京市商务局立即调查涉事公司运营模式、业务规模、实际控制人、资产等情况，如确涉嫌非法集资犯罪，移送公安机关处置；（3）南京市工商局负责摸清涉事公司及关联公司在本市的分布情况，对增设分支机构及设立子公司的行为予以管控；（4）南京市公安局根据核查进展情况，加强对相关信息的收集和研判，同时采取边控措施限制主要人员出境；涉嫌犯罪的，及时立案开展侦办工作；（5）南京市宣传部门、网监部门做好相关舆情的收集和管控工作，防止负面信息进一步扩大。

因南京地区尚未接到南京YQN公司的投资人报案，经征求南京市处置办意见，南京市公安局认为目前该事件的性质不明，故不予立案。

非法集资案件属于公安机关管辖范围内的自侦案件，但是，在上述案件的处置流程中，占据主导地位的是政府的处置办，由其向政府相关部门发出各项工作指令，并实际掌控对案件性质的最终定性，公安机关只是处置办办理非法集资案件诸环节、诸流程中的一部分，难以做到独立自主地对案件予以定性并开展立案侦查。地方政府的处置办究竟是何性质的机构、其缘何产生并担负何种职能？以下，通过对历年法律法规、司法解释及政策文件的梳理，展开探讨。

二、非法集资案件查处行政认定前置规定的变迁及对政府介入案件处理的评判

非法集资案件通常表现为跨区域和涉众型特征，处置不当容易引发群体性事件，甚至导致极端过激事件发生，影响社会稳定。对非法集资案件的处置流程立法，最早见于1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称：《取缔办法》）。西安刑事辩护律师,西安劳动争议律师,西安房地产律师,西安交通事故律师,西安知识产权律师,陕西轩举律师事务所,http://www.xuanjulawer.com该办法第9条、第12条规定，非法集资活动由人民银行调查、核实，初步认定后，提请公安机关立案侦查；涉嫌从事非法金融业务活动的，由人民银行调查认定并作出取缔决定，同时向社会公告相关活动为非法。从事非法金融业务活动形成的债权债务，该办法第16条、第17条规定由从事非法金融业务活动的机构负责清理清退；或者在非法金融机构取缔后，由其批准部门、主管单位或者组建单位负责组织清理清退；或者由所在地的地方政府负责组织清理清退。对因参与非法金融业务活动受到的损失，规定由参与者自行承担。

《取缔办法》的出台背景，是在1995年《商业银行法》、《人民银行法》、《保险法》等金融法律法规密集颁布，我国开始着手深化金融体制改革之时。该办法发布前，各地由地方政府或者政府部门组建或者批准设立了大批的基金会、互助会、储金会、资金业务部、结算中心、投资公司等机构，以上机构不仅有政府背景，而且均存在超经营范围非法从事金融业务活动的情形。[1]1997年至1998年之间，东南亚爆发金融危机，受其影响，为防范我国可能面临的金融风险，亟需大力整顿金融秩序，因此，对上述未经人民银行的批准而从事金融业务活动的机构，《取缔办法》规定坚决予以取缔。因取缔形成的债权债务，则由批准其成立的政府部门或者主管、组建单位，或者直接由所在地的地方政府负责组织清理清退。由于金融机构的设立实行严格的行政审批制度，相关机构是否属于非法金融机构，或者其经营行为是否属于非法从事金融业务活动，应当由担负金融监管职责的人民银行、证监会或者保监会事先作出性质认定后，方能移送公安机关立案，由后者开展相应的侦查活动。[2]须注意的是，公安机关仅负责非法集资案件的刑事立案侦查，并不介入案件查处后的善后处置工作。

我国《银行业监督管理法》施行后，我国金融业的监管体系衍变为“一行三会”制度，对非法集资活动的性质认定及取缔工作的职责分工随之发生微调。2005年4月22日，中央机构编制委员会办公室《关于明确认定、查处、取缔非法集资部门职责分工的通知》规定，银监会负责非法集资的认定、查处和取缔及相关的组织协调，人民银行、公安部、工商总局、证监会、保监会等有关部门及非法集资行为发生地的地方政府配合银监会开展有关工作；涉及银行业金融机构的，由银监会负责认定、查处、取缔；涉及证券期货、保险机构的，由银监会会同证监会、保监会以及有关部门认定、查处、取缔；涉及工商企业的，由银监会会同工商总局以及有关部门负责认定、查处、取缔。银监会在名义上成为认定、查处和取缔非法集资活动的主要负责部门和牵头机构，相关职能部门及地方政府则负责配合银监会的工作。之后，随着国家经济政策的重大调整和金融体制改革的深入，银监会的主导地位发生了微妙变化。

2005年国务院《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》提出，鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金；鼓励金融机构开办融资租赁、公司理财和账户托管等业务；支持非公有制经济设立商业性或互助性信用担保机构。2010年国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》进一步提出，西安刑事辩护律师,西安劳动争议律师,西安房地产律师,西安交通事故律师,西安知识产权律师,陕西轩举律师事务所,http://www.xuanjulawer.com鼓励和引导民间资本进入金融服务领域；鼓励民间资本发起或参与设立村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等金融机构；支持民间资本发起设立信用担保公司；鼓励民间资本发起设立金融中介服务机构。2006年，普惠金融概念引入我国并逐渐被社会公众所熟知，金融创新与普惠金融被视为是解决我国金融市场资金供给不足的良药，2013年中央政府郑重提出：“发展普惠金融。鼓励金融创新，丰富金融市场层次和产品。”[3]。在政策的持续鼓励和指引下，由地方政府主管部门审批设立的小额贷款公司、融资性担保公司、典当行等商业企业，由民营资本自主设立的担保公司、投资咨询公司、资产管理公司等中介机构，以及随着以网络借贷为代表的互联网金融的兴起，愈来愈多的市场主体开始以各种方式涉足或变相涉足金融业务。另外，随着我国金融业从分业经营逐渐向混业经营转变，不断涌现的金融创新产品和服务，使得传统金融领域中的金融产品之间的界限日渐模糊，而建立于金融业分业经营基础上的分业监管模式，使金融监管部门的职能行使出现了重叠、缺位乃至弱化现象。面对经济、金融体制改革进程中出现的种种法律界限与政策界限均模糊不清的市场融资行为，对非法集资活动的认定、查处和取缔，亟待重新构建一套新的工作机制。

2007年初，经国务院同意，由银监会牵头的处置非法集资部际联席会议制度（以下简称：部际联席会议）得以建立。部际联席会议由银监会、发改委、公安部、监察部、财政部、建设部、农业部、商务部、人民银行、工商总局、林业局、法制办、新闻办、证监会、保监会、中央宣传部、高法院、高检院等有关部门组成，银监会负责人担任召集人，各成员单位有关负责人为联席会议成员。部际联席会议的主要职责是制定处置非法集资的工作制度和工作程序；组织有关部门对涉嫌非法集资案件进行性质认定，由有关部门依法作出认定结论；指导、配合省级政府建立处置非法集资组织协调机制等。对涉嫌非法集资案件性质的认定和处理，其要求:（1）事实清楚、证据确凿、政策界限清晰的，由案发地省级政府组织当地银监、公安、行业主管或监管等部门进行性质认定，并由当地省级政府组织进行查处和后续处置；（2）重大案件，跨省（区、市）且达到一定规模的案件，因现行法律法规界定不清而难以定性的，由省级政府提出初步认定意见后按要求上报，由联席会议组织有关部门依法作出认定结论，并及时将认定意见反馈省级政府；（3）经公安部门立案侦查，事实清楚、证据确凿且触犯刑法的案件，可直接进入刑事诉讼程序。[4]非法集资性质一经认定，省级政府负责本地区处置非法集资案件的组织查处和债权债务清理清退等善后与维稳工作。跨省案件的查处、处置，由公司注册地的省级政府牵头负责，或者由涉案金额最多的省级政府牵头负责，相关省级政府配合，牵头省级政府负责组织协调其他涉案地区，并制定统一的债权债务清理清退原则和方案。[5]

以上规定表明，在2007年后，对非法集资案件的认定、查处和处置的分工已发生了根本的改变，地方政府获得了关键权限，而公安机关、政府行业主管部门也开始享有对非法集资案件性质认定的参与决定权。因此，联席会议制度的建立从某种意义上说，其实质上剥夺了金融监管部门对非法集资活动性质界定的专属权力。笔者认为，“一行三会”的性质在我国均属于由中央政府实行垂直管理下的具有很强职权行使独立性的金融监督管理机构，其法律地位特殊并且超然，由政府或者政府的相关职能部门与其共享具有金融监管性质的非法集资性质认定权力，此举是否适当，有待商榷。然而，由于非法集资案件的后续处置和维稳工作与地方政府息息相关，在此背景下，认定、查处和处置非法集资案件的主导地位向地方政府转移，也是我国无法回避的国情。

2007年7月国务院办公厅发布的《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》规定：“地方人民政府要切实担负起依法惩处非法集资的责任，确保社会稳定。”2010年3月国务院办公厅发布《关于严厉打击非法集资有关问题的通知》，重申省级政府要加强组织领导，切实担负起打击和处置非法集资工作的责任，并要求建立省级政府打击和处置非法集资工作领导小组，指定专门机构和人员负责日常工作。之后，不仅在省级政府层面建立了打击和处置非法集资工作领导小组，地市级政府也纷纷成立起打击和处置非法集资工作领导小组，其日常工作则由打击和处置非法集资工作领导小组办公室负责。从联席会议制度的创立到地方政府处置办的成立，人民银行、银监会、证监会等金融监管部门以对非法集资活动进行性质认定作为主要监管形式的职权行使被淡化，其逐渐衍变成为地方政府指挥下的处置非法集资活动的协作部门。

2011年最高人民法院《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》（法［2011］262号）明确，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序，未作出性质认定的，不影响案件的审判。2014年最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称：非法集资适用法律意见）重申：行政部门的性质认定不是非法集资案件进入刑事诉讼程序的必经程序，未性质认定的,不影响案件的侦查、起诉和审判。公、检、法应当依法认定案件事实的性质，对于疑难案件,可参考有关部门的认定意见，并根据法律规定作出性质认定。以上规定彻底废止了1998年《取缔办法》发布以来实行的金融监管机构对非法集资的性质认定是公安机关对非法集资案件开展立案侦查活动前置程序的工作模式。

对上述法律规定的变迁，如果从司法权独立行使的角度探讨，既然我国《刑事诉讼法》规定公安机关负责刑事案件的侦查，检察机关负责检察、批捕及提起公诉，人民法院负责审判，除法律特别规定外，任何机关、团体无权行使这些权力，那么，金融监管机构对非法集资活动的性质认定是否属于行政权力对司法权行使的某种不当干涉？西安刑事辩护律师,西安劳动争议律师,西安房地产律师,西安交通事故律师,西安知识产权律师,陕西轩举律师事务所,http://www.xuanjulawer.com认为，从我国金融改革与立法的进程考察，《取缔办法》的规定与我国《人民警察法》关于警察职权的行使，以及与我国《刑事诉讼法》关于检察院、法院独立行使检察权、审判权的规定并不矛盾。非法集资活动是一种对整体金融体系的攻击行为，其具有专业性、隐秘性和复杂性等特征，相关犯罪事实及犯罪过程常常涉及复杂的经济、财税、金融、贸易等领域，以及对上述领域法律法规的正确适用，由此决定了在侦办此类案件时，司法机关必须与具有深厚金融领域专业知识和丰富从业经验的金融监管部门的专家紧密合作。另外，金融业属于高度管制行业，金融监管部门对金融机构的设立、营业范围、负责人适格性、资产负债的选择、业务限制及至退出机制都有详细的立法，[6]因此，由金融监管部门对相关经济活动是否涉嫌非法集资予以认定并作出专业性的判断，实际上是金融犯罪查处的一种国际惯例。例如2002年11月，我国台湾地区“高检署”成立“金融犯罪查缉督导小组”，成员构成包括了“调查局”、“中央”银行、“中央”存款保险公司、“财政部金融局”、“证券暨期货管理委员会”的专家及“高检署”的检察官，使台湾地区首次实现了财金单位与司法单位的密切合作，以共同面对经济金融犯罪。[7]当然，与祖国大陆查处非法集资犯罪不同的是，对金融犯罪的查处和定性，台湾的警检部门一直处于主导地位，相关的专业机构仅起配合调查取证和协助性质认定的作用。经济学家陈志武在论述金融刑法与金融监管的相互作用时，以美国证券交易委员会对证券欺诈的查处为例，认为，一方所采取的行动可以与另一方所采取的措施相互补充；协同工作意味着专业知识的互相补充，双方可以就专业问题互相协助；联合行动会使执法威慑力更为强大，鼓舞公众信心。[8]有着丰富金融刑法实践经验的刑法学者毛玲玲则认为，金融监管引导金融刑法，不仅能够帮助规范整个金融法律体系，也能为及时处罚金融违法犯罪行为创造有利条件，增强金融犯罪和刑事处罚之间联系的确定性和紧密性，使金融监管部门和公检法机关的部门衔接更加顺畅，加强金融执法体系中多元主体的合作与协调，提高金融犯罪执法能力。[9]因此，对于2007年后国务院政策文件和相关司法解释采取否定或者至少是淡化金融监管部门对非法集资犯罪查处中的积极作用的做法，值得商榷。

2015年国务院《处置非法集资意见》再次重申：地方各级政府要建立健全防范和处置非法集资工作领导小组工作机制，由政府分管领导担任组长，明确专门机构和专职人员，落实职责分工。同时，提出防范和处置非法集资应由地方各级政府牵头，统筹指挥；中央层面，部际联席会议顶层推动、协调督导，银监会作为牵头单位与各部门协同配合；省级政府为防范和处置非法集资的第一责任人，地方各级政府根据属地管理，负责区域内的风险排查、监测预警、案件查处、善后处置和维稳工作，并提出将防范和处置非法集资工作纳入地方政府领导班子和领导干部的综合考核评价体系。实际上，早在联席会议制度建立之前，国务院办公厅即开始着手制订各种政策文件来指导或影响非法集资案件的定性和查处工作。例如，2001年国务院办公厅发布的《关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》规定，对超出核准的经营范围，非法从事或变相非法从事证券期货交易活动，非法经营境外期货、外汇期货业务的，以涉嫌非法经营罪立案查处；对未经证券监管部门批准和工商部门登记注册，擅自设立证券期货机构的，以涉嫌擅自设立金融机构罪立案查处；对以“投资咨询”、“代客理财”等为名，以高额回报、赠送礼品、虚假融资、减免手续费等为诱饵，吸纳客户资金，采用内部模拟证券期货交易等手法，非法侵占他人财产的，以涉嫌集资诈骗罪立案查处。2006年国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》对何种情形属于擅自公开非法发行股票，何种情形属于变相公开发行股票，何种情形属于非法经营证券业务，均规定了具体的界定标准。2007年国务院办公厅发布《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》，对如何界定“非法集资”规定了三大特征要件。以上国务院在不同时期对非法集资案件认定及处置作出的种种规定，对公检法机关在处理案件时必然会产生潜移默化的影响。

三、非法集资案件处置中政府和相关机构的职责定位探讨

（一）地方政府、金融监管部门和公安机关的职责与角色定位

当地方政府成为了防范和处置非法集资案件的第一责任人后，便可以解读政府处置办对南京YQN公司涉嫌非法吸收公众存款一案在查处时所采取的系列应对措施。因属跨区域案件，泰州市处置办将案件基本情况及处置意见向江苏省处置办上报；因涉案公司住址在南京市秦淮区，故南京市处置办要求秦淮区政府提前做好处置应急预案，并要求南京市商务局、工商局、宣传部门、网监部门对涉事公司的情况开展职责范围内的调查，南京市公安部门则采取边控措施限制相关人员出境，并收集、研判相关信息，配合做好相关工作。但是，南京市处置办在组织政府各部门按职责分工调查与相互协作时，对南京市公安机关能否根据浙江绍兴、嘉兴两地公安部门对该案的定性，或者本省兴化市公安部门的意见，直接对涉案公司予以刑事立案开展侦查工作，不作表态。并且，也没有依据《处置非法集资部际联席会议工作机制》的规定，对重大、跨省且达到一定规模的案件，如认为因现行法律法规界定不清难以定性的，则应通过江苏省政府提出初步认定意见后，上报联席会议由其组织有关部门依法认定。南京市处置办依据公安机关上报的南京市目前尚未接到投资人报案的情况反映，便认可了公安机关对该事件作出的性质不明、不予立案的处理决定。因此，需进一步探讨的是，在当下查处非法集资案件中，公安机关应如何找准自身的定位，依法行使职权。

我国《人民警察法》规定，警察应依法履行“预防、制止和侦查违法犯罪活动”职责，因此，公安机关对其管辖范围内的刑事案件有权自行决定立案侦查，任何机关、团体无权干预。但是，在1995年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》首次将非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等罪名纳入我国刑法框架体系时，对众多新类型金融犯罪的构成要件、特征和相关法律术语的含义，理论界与实务部门均处于探索阶段，因此，该时期的金融监管部门对非法集资活动进行的性质认定工作，不仅具有权威性和专业性，同时，也帮助公安机关指明了案件侦查方向，其历史作用不容否认。随着1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、2001年《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》、2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等金融犯罪刑事政策和司法解释的相继出台，非法集资犯罪的罪名、术语含义、要件特征等已被司法机关所熟知，因此，金融监管部门的性质认定结论已不适宜作为公安机关立案侦查的前置程序要件。但是，金融监管部门在金融犯罪侦查中对犯罪嫌疑人复杂金融工具运用的把握、对案件所涉财务数据信息作出的专业性判断，并据以得出的倾向性意见，仍然必须得到公安机关足够的尊重。因此，立法在否定金融监管部门对非法集资案件查处主导地位的同时，应积极修订相关法律，明确其在金融犯罪查处中的重要辅助地位与专业协作职责。

另外，对异地银监部门和公安机关认定本地企业涉嫌非法集资犯罪并予以立案的，当地公安机关是应直接认同其对案件的定性，还是应采取另行组织相关部门调查核实后再作决定？以上处理，是关乎工作效率问题，还是一个严肃的司法权独立行使问题？笔者认为，南京YQN公司不论是在浙江或者是江苏，均以一致的手法向投资人销售理财产品，如果该经营行为在浙江被认定为属于非法集资，而在江苏则成为了合法经营，殊难想象。在非法集资案件的认定、查处由地方政府主导的情形下，根据《处置非法集资意见》规定的职责分工，对需要经过市场准入许可的行业领域，由准入监管部门负责防范、监测和预警；对无需市场准入许可，但有明确主管部门指导、规范和促进的行业领域，由后者牵头负责；对没有明确主管、监管部门的行业领域，由地方各级政府组织协调相关部门利用现有的市场监管手段综合监管。然而，当下涉嫌从事非法集资活动的机构，如网络借贷平台、资产公司、担保公司、投资咨询公司等企业均不属于金融机构，即其均无需严格的市场准入许可，且通常也没有明确的行业主管部门或者监管部门。因此上述案件中，南京市处置办并未向南京市银监局等金融监管部门要求协助调查，另由于南京YQN公司存在外资股东，因此南京市商务局作为该公司的行业管理部门被要求参与核查。但是，不论是商务局还是工商局，两部门向南京市处置办所提供的涉案公司信息资料，均与公安部门通过网络查询的由政府部门网站公示的信息资料基本一致，即以上防范、监测和预警措施未能发挥预想中的作用。非法集资作为我国经济金融领域中长期存在并有着复杂经济金融成因的痼疾，如果抛开具有丰富金融专业知识和长期金融监管经验的金融监督管理部门的协助，那么无论是由公安机关独立开展案件侦查，还是由各行业主管部门、监管部门参与调查，其效果均难如人意。按照案件的认定、查处和处置由地方政府实行属地管理并作为第一责任人的处置办法，由于此类案件与地方利益纠葛颇深，案件查处不可避免会存在地方保护或者行政权力不当干预现象。受其影响，公安机关很难做到独立行使立案侦查权，检察院和法院的司法权行使也会受到影响。因此，如何协调金融监管部门、地方政府与公安机关在查处非法集资犯罪中形成的金融监管、政府干预和司法权独立行使三者关系，理顺彼此职责与角色定位，无疑是一个极富中国特色的法律难题。

（二）跨区域非法集资案件涉案资产处置的“三统两分”原则法律问题

在浙江桐乡市公安局冻结南京YQN公司2.4亿元银行账户资金后，经该公司有意散播，被南京众多的投资者获悉，因担心投资受损，投资人纷纷串联并可能引发群体事件。在异地公安机关依法对涉案资产采取查封、冻结、扣押措施时，一般认为，此举将会导致其他涉案地区的非法集资处置工作开展陷于被动。2014年最高人民法院《非法集资适用法律意见》第8条规定：“对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件,应当按照统一制定的方案处置涉案财物。”那么，处置涉案财物的统一方案应由谁制定以及如何制定就成为关键问题。2015年国务院《处置非法集资意见》为此规定了跨省非法集资案件的“三统两分”处置原则：统一指挥协调、统一办案要求、统一资产处置、分别侦查诉讼、分别落实维稳。即由防范、处置非法集资的牵头省份依法合规、公平、公正、合理地制定涉案资产的统一处置方案，同时与其他涉案地区加强沟通协调，相互配合协作，以防止单独处置涉案财产引发新的社会矛盾。因此，桐乡市公安机关采取的冻结涉案公司巨额银行存款的行为，根据现行司法解释和国务院文件规定，并不足以倒逼南京市公安机关对南京YQN公司立即予以立案并开展侦查工作，也不能起到对桐乡市非法集资受害人的财产损失给予优先保护的作用，因为根据“三统两分”原则规定，浙江公安部门并不能自行处置其所冻结的银行账户内资金。与此相似，河南省政府办公厅《关于进一步做好防范打击和处置非法集资工作的意见》（豫政办〔2015〕22号）规定，地方政府应指定牵头部门组建资产处置工作小组负责非法集资案件资产的清理清退工作，对跨区域案件的资产处置，要加强与涉案地在侦办管辖、资产查封、资产追缴、资金清退等方面的沟通协调，严禁单方面擅自处置资产。然而，非法集资类犯罪涉及多种罪名，这将导致如果一些地方的公安机关、法院按照非法经营罪、合同诈骗罪、组织、领导传销活动罪等罪名予以定性查处并裁判时，或者将案件定性为属于普通的投资合同民事纠纷予以处理时，不同的性质认定和裁判，将使得对涉案资产的最终处置结果脱离“三统两分”原则规定的控制。并且，即使一致认定为属于非法集资犯罪，对于涉案资产的保管移送、审前返还、先行处置、违法所得追缴、执行等，跨区域不同的执法部门间的工作应如何有效衔接与相互配合，不论从法律体系结构完善的角度还是从地方政府行政权与法院司法审判权行使的角度分析，目前仍无法找到妥善的解决办法。[10]因此，笔者认为，鉴于非法集资犯罪罪名的多样性和认定的复杂性，民间借贷和非法集资犯罪界限的模糊性，以及该犯罪的跨区域性特点，对非法集资犯罪的规制，不仅是一个严肃复杂的法律问题，也是一个需要从更高层面予以通盘考虑、统筹解决的社会问题。

四、非法集资案件涉案财产的追缴与责令退赔法律问题

（一）非法集资犯罪刑事判决书对涉案财产和受害人损失赔偿的处理模式

非法集资案件经公安机关立案侦查、检察机关提起公诉及法院依法宣判后，处置工作中的最后也是最重要的一个环节，即为对涉案财物的追缴与发还，该工作的完成情况直接关系到非法集资案件处置的社会效果。调研结果显示，在我国各类刑事案件的判决中，财产附加刑的判处比例通常非常高，但实际的执行率却很低；刑事案件被告人未履行财产刑时，法院予以立案移送执行的比率同样也非常低；一些法院或是没有开展财产刑执行工作，或是选择性的仅移送被执行人具有履行能力的案件。[11]非法集资案件的受害人众多，而被告人或是在案发时跑路，或是已将财产挥霍得所剩无几，或是案发前转移、隐匿了大量资产,因此，当法院在刑事判决书中宣判被告人的刑事责任后，随之而来的财产退赔问题便成为焦点。各地法院在刑事判决书中对被告人非法所得的追缴，对受害人财产损失的返还，对公安机关查封、冻结、扣押涉案财产的处置，表述不一。根据对中国裁判文书网各地法院的刑事判决书查询结果，归纳如下。

其一，对公安机关的暂扣财物、被告人的退赃款及法院对被告人的追缴财产，判令返还给被害人，并在判决书后附载被害人姓名、身份证号码、财产损失金额等内容的退赔清单，相关财产不足支付的，则判令按比例偿还。相应判决书表述有：“暂扣在公安机关的人民币ⅩⅩ万元，以及被告人的退赃款ⅩⅩ万元，共计ⅩⅩ万元，按比例退赔各被害人（退赔清单附后）”；[12] “扣押在案的涉案财物(见本判决书附件)予以追缴返还被害人；[13] “扣押在公安局的被告人违法所得人民币ⅩⅩ万元，暂存在本院的被告人违法所得人民币ⅩⅩ万元，按比例发还给相应投资人；被告人其余的共同违法所得，及非法吸收的未归还款项，继续予以追缴，发还给相应投资人（详见附表）；[14] “继续追缴违法所得人民币ⅩⅩ元，不足部分责令退赔。扣押查封在案的赃款、赃物等依法处置后予以发还，相关数额折抵上述违法所得”；[15] “依照《刑法》第64条规定，对公安机关扣押在案的违法所得的财物，应追缴退赔被害人”，等等。[16]

其二，判令由公安机关负责将扣押的财产发还被害人，并负责继续追缴被告人的非法所得。相关判决书表述有：“扣押在公安局的人民币ⅩⅩ万元，由扣押机关发还被害人，其余赃款继续予以追缴”；[17] “本案扣押的涉案财物以及被告人退出的违法所得，由扣押机关依法处理。对被告人的违法所得，继续予以追缴或者责令退赔”，等等。[18]

其三，责令被告人负责退赔财产于被害人。判决书表述有：“责令被告人退赔被害人尚未返还的投资款（详见后附清单）”；[19] “责令被告人对各被害人的经济损失承担退赔责任”，等等。[20]

其四，部分地方法院的刑事判决书中对非法集资受害人的财产损失是否返还，如何返还，以及由谁负责追缴等问题，只字不提，仅判决被告人承担相应的主刑刑罚。[21]

非法集资受害人的财产损失究竟应当由审判法院还是由侦办案件的公安机关负责发还给受害人？被告人的涉案资产或者非法所得的追缴应由法院还是公安机关具体负责？责令被告人退赔的，由谁负责监督履行？被告人不履行退赔义务时，应如何处理？以上问题，涉及对刑法条文中关于责令退赔、追缴财产规定的理解与执行，实践中存在重大争议。

（二）追缴、责令退赔、返还被害人合法财产的含义及司法适用

我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”。“追缴”一词在词典中的解释是“追查并勒令缴回（非法所得的财物）”。[22]我国《刑事诉讼法》中，“追缴”一词见于第五编“特别程序”第三章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”第280条规定中。该条规定：“对于重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案或者其死亡的，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，检察院可以自行向法院提出没收违法所得的申请，或者公安机关写出没收违法所得意见书，移送检察院，由后者向法院申请没收违法所得。”在《刑事诉讼法》中，“追缴”与“没收”的联系紧密，没收是目的，追缴是手段，是违法所得没收程序得以实现的手段和方式。但追缴仅适用于特定的情形，且应当有刑法条文明确规定对犯罪嫌疑人、被告人的违法所得适用追缴以实现没收的目的。

“责令退赔”是何含义？“退赔”在词典中的解释是“退还，赔偿（多指侵占的、非法取得的财物等）”。[23] “责令退赔”在刑事判决中指法院对犯罪分子违法所得的相关财物责令退还、赔偿，[24]或指由于赃款赃物已被用掉、毁坏或挥霍导致无法退还，因此法院责令犯罪分子对原财物权利人所进行的赔偿，属于最终的实体处置。[25]对于没收、追缴和责令退赔的三者关系，监察部《监察机关没收追缴和责令退赔财物办法》第10条作如下规定，没收的财物一律上缴国库；追缴的财物退回原单位，不应退回的则上缴国库；责令退赔的财物一般应退赔给原主，但原主参与违法违纪活动或者无法退赔给原主的，上缴国库。因此，对我国《刑法》第64条规定应理解为：对犯罪分子违法所得的一切财物，原则上以追缴的方式收归国库，或者责令犯罪分子向被害人退还，不足的，应予赔偿；违法所得中包含被害人的合法财产并可以返还的，应当及时返还。

按照我国《刑法》的这一规定，应以“追缴”方式实现对非法集资犯罪分子的非法所得予以没收并收归国库，即处以刑罚中的附加刑“没收财产”，然而，笔者在对中国裁判文书网的资料查询中，暂未发现有法院作出此类的判决处理决定。刑事判决书中普遍采用的判决处理方式为责令被告人退赔，或由扣押机关、追缴机关返还、发还被害人，其实质是通过刑事诉讼程序对受害人的民事权利予以救济。由此引申出一个法律问题，即非法集资案件的被害人能否在刑事诉讼程序中直接提起附带民事诉讼，或者在刑事判决生效后，单独提起民事诉讼进行索赔？最高人民法院的的个案批复中指出：“人民法院在刑事裁判中未对罪犯的违法所得作出追缴或者责令退赔的处理决定，被害人在刑事裁判生效后单独就民事赔偿问题向人民法院起诉的，人民法院应当受理。”[26]那么，反过来理解就是：如果法院在刑事判决书中已作出追缴或者责令退赔的处理决定，则受害人便不能再另行启动民事诉讼程序提起民事赔偿之诉。有学者认为此举不利于保护被害人的利益，[27]但也有学者认为，对发生了既判力效力且指向同一诉讼标的刑事判决又重复提起民事诉讼，违背了民事诉讼的“一事不再理”原则，会导致诉讼效率低下,抵触判决的后果。[28]

非法集资案件大多存在刑民交织特点，如果将刑事诉讼程序与民事诉讼程序截然分立，容易出现受害人利用民事程序进行套取不当利益的问题。非法集资犯罪的涉众型特点，使非法集资人与受害人签订的单一借贷合同或者投资协议，如以合同法的效力判断规则，很难发现其存在违法或无效的情形。然而，民法中的意思自治原则不能完全不顾及公法对秩序的规范，非法集资犯罪规制的目标在于保护国家金融秩序的安全、稳定，虽然《取缔办法》规定的“参与非法金融活动受到的损失由参与人自行承担”原则不宜照搬适用，但是，将一个在刑法中基于整体社会利益保护需要而受到否定评价的行为，在民法中却基于个体利益保护的选择，不仅认同这种民事合同的法律效力，并且在财产利益上也完全依据有效合同的规则来处理，让人无法认同。因此，虽然我国《刑事诉讼法》第99条规定被害人在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼，但是，根据对中国裁判文书网相关的刑事判决书的查询结果显示，各地法院在刑事判决书中均以追缴或“责令退赔”的处理方式来替代受害人在刑事诉讼过程中可能提起的附带民事诉讼。对非法集资案件的违法所得，以追缴、责令退赔的方式来对受害人的民事权利予以救济，也许是现行法律框架下较为可行的处理方式。

（三）追缴财产、责令退赔在刑事判决执行中的落实

我国《刑事诉讼法》第四编“执行”第260条、第261条规定，被判处罚金的罪犯，期满不缴纳的，由法院强制缴纳；没收财产的判决由法院执行，必要时可以会同公安机关执行。即生效判决中附加刑的执行，原则上由法院负责。对于公安机关查封、扣押、冻结的财物及其孳息的处理，我国《刑事诉讼法》第三编“审判”第234条规定，公安机关应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送，任何单位和个人不得挪用或者自行处理；法院作出的判决应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理；判决生效以后，应当根据判决的规定进行处理，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。根据体系解释的原则，第234条规定的内容不属于“执行”的范畴，而属于“审判”环节中对公安机关暂扣财物的实体权利处分，但应由谁具体负责，未予明确。实践中，法院一般会在刑事判决书中载明：扣押在公安机关的财物由扣押机关发还被害人，其余赃款继续予以追缴；或者扣押的涉案财物以及被告人退出的违法所得，由扣押机关依法处理，对被告人的违法所得，继续予以追缴或者责令退赔。也有的法院判决书会载明：责令被告人退赔被害人尚未返还的投资款；责令被告人对各被害人的经济损失承担退赔责任。如何执行落实上述裁判内容？公安机关认为，根据我国《刑事诉讼法》规定，公安机关的职责范围限于妥善保管查封、扣押、冻结的涉案财物，并在案件移送检察院提起公诉时，制作详细的清单随案移送。至于对涉案财物的处理，属于法院执行生效判决的范畴，我国与公安机关的职责履行无关。法院则认为，刑事判决书中既然对公安机关扣押的财物作出由其返还受害人，并负责继续追缴被告人违法所得的处理决定，公安机关应当根据判决书的判决要求履行其职责。对于追缴财产和责令退赔是否属于法院执行的职责范畴，我国《刑事诉讼法》没有对此作规定。法律既然规定不明，那么，根据处置办在非法集资案件处置中对政府各部门的职责分工，公安机关将不得不承担起对非法集资案件被告人违法所得的追缴工作，以及财产追缴或者返还后，负责对受害人的财产发还或者损失退赔工作。一些法院在刑事判决书中则直接判定：被告人的财产追缴与退赔受害人，均由公安机关负责。例如，南京市秦淮区法院裁判载明：责令被告退出的违法所得，由公安机关按比例返还各被害人；[29]南京市白下区法院裁判载明：责令被告人季某退出非法吸收公众存款的违法所得，并由南京市公安局秦淮分局按比例返还被害人。[30]由于指明了负责返还被害人财产的公安机关名称，导致秦淮区公安分局办公场所屡遭非法集资被害人上门围堵追讨财产，并因情绪失控发生过激行为，严重影响了公安机关的正常办公秩序。南京市公安局向市政法委对法院在判决书中的表述提出异议，但未果。被害人根据法院判决书的表述得出以下结论：负责办案的公安机关应当无限期承担起追缴非法集资犯罪人违法所得的责任，并负责通知及发还被害人，否则便属于行政不作为。其产生的影响是，即使是数年前已被法院审理完毕的案件，只要被害人的财产损失未能弥补，南京市各级公安机关不得不在每星期专门或临时抽调警力来应付此类群众的上访、围堵。由此，不难理解在处置南京YQN公司涉嫌非法集资案件中，南京市公安机关的立案态度并不积极的原因所在。

（四）追缴财产、责令退赔在非法集资案件判决执行中的应有之义

有学者认为，我国《刑法》规定了追缴和责令退赔的实体法处分,但我国《刑事诉讼法》没有从程序上对此规定配套的保全措施，导致法院作出的追缴和责令退赔判决难以执行，因此得出我国《刑事诉讼法》中“追缴”的性质属于一种财产保全性扣押。[31]另有学者认为，追缴犯罪分子违法所得一切财物不属于刑法规定的刑罚类型,不是刑事责任的承担方式，也不是公诉机关的公诉请求事项,即刑事司法权无权及至追缴,为此建议将《刑法》第64条规定的追缴和没收作为“特定没收”,并入“没收财产”附加刑中。[32]笔者认为，《刑法》中规定的“追缴”与《刑事诉讼法》中的“没收财产”含义接近，即通过追查并勒令犯罪分子缴回非法所得的财物收归国有。那么，如果以“没收财产”来理解《刑事诉讼法》中的“追缴”含义，则判决后行使追缴权的机关应当是审判法院，[33]公安机关为会同协助执行部门。但在司法实践中，根据对中国裁判文书网的资料查询结果显示，对非法集资犯罪的刑罚适用，除少数法院对被告人处以罚金外，没有一例判决适用没收财产附加刑。[34]即法院判决书中的“追缴财产”的含义，司法实践中是作为落实退赔受害人损失的措施和手段来理解和执行。“责令退赔”的退赔义务人应为被告人，但法院在刑事判决书中的表述，往往被理解为是法院责令公安机关追缴犯罪分子的财产，并负责退赔受害人。

我国《民事诉讼法》第224条规定，刑事判决、裁定中的财产部分，由一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地法院执行。最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释〔2014〕13号)规定，刑事裁判涉财产部分的执行，包括责令退赔、处置随案移送的赃款赃物等事项的执行。判处被告人责令退赔的，对于侦查机关已经采取的查封、扣押、冻结，法院应当在期限届满前及时续行查封、扣押、冻结，或者在执行中直接裁定处置。刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体，判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。[35]根据该司法解释规定，追缴、责令退赔和对侦查机关已经采取查封、扣押、冻结措施的涉案财产处置，一审法院应为具体负责的执行机构。然而，以上规定在实践中很难得到贯彻执行。例如，根据《非法集资适用法律意见》第8条规定,跨区域非法集资案件，可以由不同地区的公安机关、检察院、法院分别处理,但应当按照统一制定的方案处置涉案财物。即对涉案财物的处置既不是由法院来主导，也不是由公安机关来自行处分，而是由防范、处置非法集资的牵头省份的处置办负责制定涉案资产的统一处置方案，各地的公安机关具体负责落实。笔者认为，即使如此，仍无法从根本上解决非法集资案件判决中的执行难题。如前所述，非法集资案件民刑交织，而民事裁判与刑事裁判涉及的案件定性、诉讼规则、财产保全及执行等法律规定均有着很大差别，此外如何从制度上保障各地的法院、公安机关在办案过程中信息沟通流畅、协调合作顺利也很难实现。如果严格按照法律的规定由法院负责执行，那么，公安机关面临的维稳窘境，也必将在法院重演。

五、结语

非法集资案件的认定、查处和处置，由于各级政府的深度介入和此类案件本身的复杂性，在我国，已很难将其视为一个纯粹的法律问题。当集资受害人从最初的惩治犯罪、追赃减损诉求逐渐向“唯挽回经济利益论”转变，极端方式上访，不合理要求司法机关“放人”、“抓人”的情形便屡有发生。在此态势下，法律执行的严肃性屡被扭曲。例如南京某财富投资公司因涉嫌非法吸收公众存款，虽然于2014年1月26日被公安机关立案侦查，但因受害群众强烈要求政府必须维持公司经营以获取经济效益补偿投资人损失，导致公安机关对犯罪嫌疑人采取的两次刑事强制措施被迫中断，直至该公司自救无果，投资人损失挽回无望后，才于2016年2月5日对犯罪嫌疑人实施逮捕。又如，江苏某知名房地产公司2006年即被查明涉嫌非法集资，但由于犯罪嫌疑人将集资钱款主要用于公司经营，因此直至该公司因资不抵债被南京市中级法院作出宣告破产裁定后，公安机关才于2016年5月23日以涉嫌非法吸收公众存款立案并刑事拘留相关犯罪嫌疑人。笔者认为，为倡导普惠金融，解决中小企业融资难、融资成本高的问题，相关政策极力放宽对民间资本进入金融行业的限制，对各种游离于法律之外的金融创新形式予以扶持，允许试错，以致于金融监管失控，[36]为此，相关的经济金融政策及法律规定需要予以认真检讨及反省。金融创新并不意味着金融监管的粗放，对金融犯罪活动的刑事管制并不代表违背刑法谦抑的理念，而严格执行金融刑法也不能等同于有悖金融自由、维护陈旧过时的金融体制。刑罚对金融市场的调整有其独特功能和独立价值，而选择性地执行金融刑法更不能认为是对现有制度抑制金融自由、阻碍经济成长的纠偏。非法集资犯罪规制目的，在于维护与确保金融秩序的安全与平稳运行，因此，受害人的财产损失是否能挽回，或者非法集资人是否将所吸收的资金实际用于生产经营，或者非罪化处理是否更具经济合理性，皆不应当在罪刑法定的因素之外予以考虑。我国台湾地区“银行法”第125条对于非银行而非法收受公众存款的，除规定较重的徒刑外，其最大特点是处以高额的罚金，一旦罪名成立，即可并科新台币1000万元以上2亿元以下罚金；犯罪所得达新台币1亿元以上的，则可处以新台币2500万元以上5亿元以下罚金；如果犯罪所得利益超过罚金最高额时，可以在所得利益的范围内加重罚金。根据台湾地区一贯的立法模式，金融犯罪的犯罪所得不但是没收对象，同时也构成刑罚加重事由。[37]相比之下，我国《刑法》第176条和第192条对构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪的，仅规定并处或者单处2万元以上20万元以下的罚金；对数额巨大或者有其他严重情节的，规定处5万元以上50万元以下的罚金。那么，一个没有高额罚金和没收财产刑罚的犯罪规制模式，以及虽然把向社会公众非法吸收的资金规定为属于违法所得，[38]但在司法实践中，却将尽可能地返还集资参与人的财产损失作为衡量案件处置社会效果的做法，显然与非法集资犯罪创设的初衷，渐行渐远。