案例简介：赵某是一名挂靠在某运输公司名下从事货运的司机。2014年5月中旬，邻居洪某找到赵某，商量合伙开办一个饲料厂。经过协商，赵某和洪某签订一份《合伙协议》，双方约定：赵某向饲料厂投资10万元，洪某提供厂房、负责办理各种办厂的手续及生产经营管理；洪某向赵某每年支付10万元投资款的20%作为分红，每年分红在年底由洪某一次性向赵某支付，该分红与饲料厂经营的盈亏无关；赵某个人联系卖出的饲料，按销售后到款总额的10%提成归赵某个人，赵某负责运输的，运输费用由赵某收取；赵某如果退出合伙，洪某应当在收到赵某书面退伙通知后三个月内返还全部投资款。《合伙协议》签订后，赵某和洪某双方按协议约定履行各自义务。

但自2016年6月饲料厂损失8万余元后业务开始下滑，赵某于是在2016年9月向洪某提出书面退伙请求，要求返还10万元投资款和分红，但洪某认为，既然是合伙，经营亏损了赵某也要分担损失，不同意返还。赵某起诉到法院，要求洪某按《合伙协议》约定返还投资款10万元及分红1万元。

吴会青律师认为:本案原被告双方争议的焦点是原告赵某是否应当对饲料厂的经营亏损承担责任，即本案《合伙协议》所确定的当事人之间的权利义务关系是合伙关系还是借贷关系。

个人之间的合伙协议，一般而言确定的是当事人之间的个人合伙关系，其特征是，当事人各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共负盈亏。《民法通则》第31条规定，合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担，入伙、退伙，合伙终止等事项订立书面协议。《民通意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。” 本案中，原告、被告之间订立的所谓《合伙协议》，原告赵某既不参与经营，也不进行“盈余分配”。这里的“盈余”是指从营业额中扣除成本之后的剩余，也即总收入减去成本，通常也被称为利润或收益。而这个数字可能是正数，也可能是负数，这个数字不可能是事先可以确定或者固定的。因此又称为“共负盈亏”。

而本案的《合伙协议》约定，将原告赵某所得的分配确定为一个固定不变的数字，即只盈不亏，这显然不属于合伙人“盈余分配”的范畴。原告赵某既不参与经营，也不论被告洪某经营情况如何，都要向原告赵某支付固定分红，还要返还本金，这明显就是借款合同的权利义务。因此，本案当事人之间订立的《合伙协议》，确定的是借款合同当事人之间的权利义务。

陕西轩举律所 吴会青律师